سامانه مدیریت نشریات علمی دانشگاه قم

صالحی مازندرانی, محمد, ذاکری نیا, حانیه. (1395). پژوهش تطبیقی تشریفات اراده در ایقاع در حقوق اسلام و غرب. پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 3(2), 71-98. doi: 10.22091/csiw.2017.614.1018
محمد صالحی مازندرانی; حانیه ذاکری نیا. "پژوهش تطبیقی تشریفات اراده در ایقاع در حقوق اسلام و غرب". پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 3, 2, 1395, 71-98. doi: 10.22091/csiw.2017.614.1018
صالحی مازندرانی, محمد, ذاکری نیا, حانیه. (1395). 'پژوهش تطبیقی تشریفات اراده در ایقاع در حقوق اسلام و غرب', پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 3(2), pp. 71-98. doi: 10.22091/csiw.2017.614.1018
صالحی مازندرانی, محمد, ذاکری نیا, حانیه. پژوهش تطبیقی تشریفات اراده در ایقاع در حقوق اسلام و غرب. پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 1395; 3(2): 71-98. doi: 10.22091/csiw.2017.614.1018

پژوهش تطبیقی تشریفات اراده در ایقاع در حقوق اسلام و غرب

پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
مقاله 4، دوره 3، شماره 2 - شماره پیاپی 8، شهریور 1395، صفحه 71-98    اصل مقاله (484.82 K)
نوع مقاله: علمی و پژوهشی
شناسه دیجیتال (DOI): 10.22091/csiw.2017.614.1018
نویسندگان
محمد صالحی مازندرانی* 1؛ حانیه ذاکری نیا2
1دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه قم
2دانش‌آموخته دکتری حقوق خصوصی دانشگاه قم.
چکیده
ایقاع عمل حقوقی یک­جانبه است؛ از آنجا که اختیار تصرف در حقوق دیگران امری استثنایی است، دولت­ها لازم می­بینند، سلامت و نفوذ اراده­ی کسی که به تنهایی تصمیم می­گیرد را مورد بازرسی قرار دهند. لذا قانون­گذاران در نظام­های حقوقی، تشریفاتی را در عرصه ایقاعات مقرر می­دارند. اما تشخیص این که این تشریفات تا چه اندازه آزادی اراده ایقاع کننده را نشانه می­رود، و چه مرحله از مراحل اراده وی را درگیر می­کند و یا این که صرفاً جنبه مقدماتی و یا اثباتی دارد، امری است که تا کنون بررسی جامعی نسبت به آن صورت نپذیرفته است. مقاله پیش رو، به این مسأله، با بررسی تطبیقی در حقوق ایران، حقوق کشورهای اسلامی (به ویژه مصر) و نیز حقوق کشورهای غربی (به ویژه فرانسه و انگلیس به عنوان سردمداران دو نظام حقوقی رومی­ژرمنی و کامن­لا)، پرداخته است. بدین ترتیب که با پژوهش استقرایی-تطبیقی، تشریفات را در ایقاعات، بر اساس زمان رعایت آن - حین فرآیند اراده ایقاعی، قبل یا بعد از آن- دسته­بندی، و ذیل هر یک، با تشخیص نوع تشریفات، مصادیقی از ایقاعات مربوط را به همراه مستندات قانونی داخلی و خارجی ارائه می­نماید.

تازه های تحقیق

ایقاع، آن دسته از اعمال حقوقی است که به صرفِ اراده واحد تحقق می­یابد. با وجود این، اصل بر عدم دخالت در امور و حقوق دیگری می­باشد. با بررسی تطبیقی گونه­های مختلف ایقاع در قوانین ایران، سایر کشورهای اسلامی (به ویژه قوانین کشور مصر) و نیز قوانین غربی (به ویژه قوانین فرانسه و متون انگلیس به جهت سردمداری دو نظام حقوقی رومی­ژرمن و کامن­لا)، ملاحظه گردید که قانون­گذاران در مواردی لازم می­بینند اراده واحد ایقاع­کننده را مورد بازرسی قرار دهند؛ بدین منظور، در سه مرحله پیش از ایقاع، حین اراده ایقاع و پس از آن، حسب مورد، تشریفاتی را مقرر می­دارند.

در پاره­ای ایقاعات، پیش از اقدام ایقاع­کننده به اراده عمل حقوقی، لازم است حق تمتع و نیز امکان استیفای حق ایقاع بررسی شود. ایقاع طلاق، در تمامی انواع آن، به اذن یا به حکم دادگاه شناسایی می­شود و قابل ثبت است؛ اگرچه بدون آن نیز به لحاظ شرعی، محقق می­گردد. اما در طلاق قضایی، رجوع از آن پس از اثبات رفع موانع رجوع در دادگاه، امکان­پذیر خواهد بود. فسخ قرارداد نیز در برخی کشورها، مستلزم حکم دادگاه است. همچنین احیای موات و حیازت مباحات منوط به اخذ مجوز از دولت می­باشد. گاه نیز به منظور احراز حق ایقاع – قبل یا حتی پس از تحقق ایقاع- به دادگاه مراجعه می­گردد.

به علاوه، هنگام ایجاد اراده ایقاعی، ایقاع­کننده لازم است برخی مصادیق ایقاع را به شکل خاصی ابراز نماید. برای نمونه، طلاق و لعان، با صیغه خاص تلفظ می­گردد و وصیت عهدی، فسخ شرکت تضامنی و اعراض از غالب مالکیت­های معنوی، به صورت کتبی امکان­پذیر می­باشد. گاه نیز لازم است ایقاع، خطاب به شخص خاصی ابراز گردد. لزوم حضور دو شاهد مرد عادل حین اجرای صیغه طلاق، و نیز اخبار به شخص مخاطب مرتبط با ایقاع، در عزل و استعفای وکیل و رجوع آمر در حق­العملکاری، مصادیق قانونی تشریفات اراده ایقاعی به شمار می­روند.

همچنین پس از تحقق ایقاع و به منظور امکان اثبات و استناد به آن، ایقاع­کننده مکلف به ثبت ایقاع است. ایقاع­های مربوط به احوال شخصیه (طلاق، رجوع، فسخ نکاح و ...)، وصیت عهدی، فسخ، عزل وکیل، اخذ به شفعه و اعراض از غیرمنقول، از این دست می­باشند. به علاوه، ایقاع­کننده مکلف است عزل و استعفای وکیل دادگستری و رد ترکه را به دادگاه اطلاع دهد.

 

کلیدواژه‌ها
ایقاع؛ تشریفات؛ حکم دادگاه؛ مجوز دولت؛ ثبت؛ اخبار اراده
عنوان مقاله [English]
Comparative Study on Formalities of Volition in Unilateral Legal Act in Islamic and Western Law
نویسندگان [English]
Mohammad Salehi Mazandarani1؛ Hanieh Zakerinia2
1Associate Professor of Private law of Qom University
2PhD of Private Law of Qom University
چکیده [English]
In Unilateral Legal Acts, only one party's volition is creative. As it is exceptional to seize the rights of others, the legislators need to inspect the perfection and influence of the volition. So they provide some formalities for Unilateral Legal Acts. But the most essential issue is “the effect of these formalities on determinant's volition”: whether they are terms to create Unilateral Legal Acts or terms to prove them. To answer this necessity in present article, a comparative study on all kinds of unilateral legal acts, in Iranian law, other Islamic countries law (especially Egypt) and also Western countries law (mostly French and English Law as the leading examples of the two legal systems: Romano-Germanic and Common Law), has been done. By an inductive and comparative research, we classify these formalities, according to the phase (time) of regarding the formalities: “in the process of volition to create” unilateral legal act, and, “before” or “after” that. We also make formalities of various unilateral legal acts classified and distinguished, by presenting their legal related provisions in internal and foreign laws.
کلیدواژه‌ها [English]
"Unilateral Legal Act", "Formalities", "Court Order and State License", "Record and Registration", "Informing of Volition"
مراجع
  1. اختری، محمدعلی، 1378ش، حق شفعه، مجله کانون، س43، دوره جدید،‌ ش11.
  2. اسدی، لیلا، 1382ش، آثار حقوقی طلاق به درخواست زوج، ندای صادق، س8، ش29.
  3. ــــــــــ ، 1383ش، نقد قانون و رویه قضایی در اجرای طلاق، مطالعات راهبردی زنان، ش26.
  4. ــــــــــ ، 1383، طلاق حاکم، ندای صادق، فصلنامه فقه و حقوق اسلامی، س9، ش36.
  5. امامی، سیدحسن، 1372ش، حقوق مدنی، ج1،3و4، تهران، کتابفروشی اسلامیه، چ13.
  6. ایزانلو،‌ محسن، 1385ش، تبدیل سند وثیقه­ای به سند ذمه­ای، ماهنامه کانون،‌ س48، د2، ش63.
  7. ایزانلو، محسن؛ میرشکاری، عباس؛ عزل وکیل، بی­تا، پژوهشنامه حقوق اسلامی، معارف اسلامی و حقوق، س10، ش2، پیاپی30.
  8. ایزدی­فرد، علی­اکبر، 1384ش، حق اختیار فسخ معامله، مجله فقه و مبانی حقوق دانشگاه زابل، پیش­شماره3.
  9. برزی، ودود، 1385ش، تشریفات در قراردادها و بی­نظمی در نظم حقوقی، کانون، س48، د2، ش63.
  10. بروجردی عبده، محمد، 1320ش، در قبض، مجموعه حقوقی، ش200.
  11. بیگدلی، سعید، 1383ش، تعهدآور بودن اراده یک­جانبه نسبت به خود، فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق علیه السلام، ش24.
  12. الجزیرى، عبدالرحمن، 2000ش، الفقه على المذاهب الاربعه، کتاب النکاح و الطلاق، ج4، ط1، قاهره، دارالفجر للتراث، بی­چا.
  13. جعفری­لنگرودی، محمدجعفر، 1378ش، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، چ3، تهران، گنج دانش.
  14. جعفری هرندی،‌ محمد، 1391، جدایی خلعی بدون صیغه طلاق، پژوهشنامه فقه و حقوق اسلامی، ش9.
  15. جمالی، جمال­الدین، 1345ش، قوانین فقه اسلامی، انواع ابراء، اسقاط، کانون، س10، ش2.
  16. حاتمی، علی­اصغر؛ ذاکری، محمدوحید، 1384ش، تقاص مال، مجله دانشکده علوم انسانی سمنان، ش12.
  17. حر عاملی، بی­تا، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج15، بی­چا، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
  18. حسنی، علی­رضا، 1387ش، نقد و بررسی ماهیت فقهی و حقوقی فسخ نکاح در حقوق ایران، ماهنامه ‌دادرسی، سال دوازدهم، ش72.
  19. حسینی تهرانی، سیدمرتضی، 1364ش، ظهرنویسی، مقررات و انواع آن،‌ حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، ‌ ش4.
  20. حسینی عاملی، سید جواد؛ مفتاح الکرامه، ج4، چ1، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی­تا.
  21. حسینی نژاد، حسینقلی، 1344ش، طلاق مطابق قرآن با قاضی است یا یکی از زوجین،‌ کانون وکلا، ش97.
  22. حیات­بخش، علی، 1381ش، ماهیت حقوقی طلاق خلع، نشریه حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز، ش8.
  23. خمینی، روح الله، بی­تا، 1363، تحریر الوسیله، ج2، چ2، قم، مؤسسه مطبوعاتی دارالعلم.
  24. ــــــــــ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ـــــ ؛ 1363ش، صحیفه نور، ج10، بی­چا، قم، دارالقرآن الکریم.
  25. دیانی، عبدالرسول، 1379ش، موانع قانونی تحدیدکننده اراده مرد در امر طلاق، ماهنامه دادرسی، س4، ش22.
  26. رضایی­راد، عبدالحسین، 1390ش، نگاهی کارکردگرایانه به قاعده فقهی اعراض، حقوق اسلامی، س80، ش30.
  27. ـــــــــــــــــــــ ، 1392ش، تأملی در کاربرد قاعده فقهی اعراض، مطالعات اسلامی، فقه و اصول، س45، ش92.
  28. روشن­قنبری، عطاءالله، 1388ش، اعراض از رهن، کانون،‌ ش100.
  29. زحیلی، وهبه، 1989، الفقه الاسلامی و ادلته، ج7، چ3، دمشق، انتشارات دارالفکر.
  30. زندی، محمدرضا، 1378ش، انشاء یا احراز فسخ؟!، مجله قضاوت، ش53.
  31. سبحانی، جعفر، 1385ش، سه طلاق در یک مجلس و شهادت بر طلاق، فقه اهل­بیت علیهم السلام، سال دوازدهم، ش46.
  32. ستوده تهرانی، حسن، 1385ش، حقوق تجارت، ج3، چ9، تهران، دادگستر.
  33. سعیدی، عباس، 1376، بحثی درباره ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق»، ماهنامه کانون، ش4.
  34. السنهوری، عبدالرزاق احمد، 1952ق، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج1، بی­چا، نظریه الالتزام بوجه عام، قاهره.
  35. شهید ثانی؛ 1410ق، الروضه البهیئه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بی­چا، قم، داوری.
  36. ـــــــــ ، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج8، چ2، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1421ق/1380ش.
  37. شیخ طوسی، المبسوط، 1388، ج4، چ2، تهران، المکتبه المرتضویه لإحیاء آثار الجعفریه.
  38. صادقی، محسن، 1382ش، نقد و تحلیل ماهیت حقوقی وصیت، ماهنامه دادرسی، س7، ش42.
  39. صانعی، پرویز، 1342ش، طلاق به تراضی طرفین، حقوق امروز، ش7.
  40. صدر،‌ سیدمحمدباقر، 1389ش، پژوهشی در فقه اراضی احیای موات (2)، ترجمه ‌عبدالله امینی، فقه، ش66.
  41. صفایی، سیدحسین، 1387ش، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، چ6، قواعد عمومی قراردادها، تهران، میزان.
  42. صفایی، سیدحسین؛ امامی، اسدالله، 1380ش، حقوق خانواده، ج1، چ8، تهران، دانشگاه تهران.
  43. طباطبایی، محمدتقی، 1335ش، احیای موات و اسناد مالکیت»، کانون وکلا، ش51.
  44. ـــــــــــــــــــ ، 1344ش، بررسی یک بخشنامه: طلاق حکمی، بائن است یا رجعی؟، حقوق امروز، ش17.
  45. طباطبایی­یزدی، سید محمدکاظم، 1420ق، العروه الوثقی، ج6، بی­چا، قم، مؤسسه النشر الاسلامی.
  46. عبادپور، لطیف، 1389ش، ایداع مورد معامله در فسخ معامله، کانون، ش113.
  47. عظیمی گرکانی، هادی؛ پوررضا، آرمان، 1389ش، حقوق زوجین پس از طلاق، فقه و تاریخ تمدن،‌ ش23.
  48. علائی رحمانی، فاطمه، 1384ش، طلاق قضایی، مجله مطالعات اجتماعی روان­شناختی زنان، ش8.
  49. فتحی­پور، علی، 1332ش، فسخ عقود و آثار مترتبه بر آن، کانون وکلا، د1، ش36.
  50. فریدونی، طاهره، 1389ش، بررسی دلالی و سندی احادیث فقهی باب طلاق رجعی، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه قم.
  51. فن­گلان، گرهارد، 1379ش، درآمدی بر حقوق بین­الملل عمومی، ترجمه حافظیان، ج2، بی­چا، تهران، میزان.
  52. قاسم­زاده، سیدمرتضی، 1388ش، ماهیت حقوقی قبول و رد ترکه،‌ حقوق،‌ د39، ش3.
  53. کاتوزیان،‌ ناصر، 1371ش، حقوق خانواده، ج1،‌ چ3، تهران، شرکت انتشار.
  54. ــــــــــــــ ، 1376، قواعد عمومی قراردادها، ج2، بی­چا، تهران، شرکت سهامی انتشار.
  55. ــــــــــــــ ، 1382، دوره مقدماتی حقوق مدنی، حقوق خانواده، چ3، تهران، میزان.
  56. ــــــــــــــ ، 1384، حقوق مدنی، ایقاع،‌ چ3، تهران، میزان.
  57. ــــــــــــــ ، 1390، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی (قرارداد- ایقاع)، چ3، تهران، شرکت سهامی انتشار.
  58. کاظمی، سیدعزالدین، 1371ش، نقدی بر مقاله طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن (نوشته دکتر حسین مهرپور)، مجله حقوقی دادگستری، ش4.
  59. کانون، 1376، تازه چه خبر؟ رأی تازه­ای پیرامون «وکالت، سال چهل و یکم، دوره دوم، ش2.
  60. ـــــ ، 1377، چکیده چند مقاله، (‌حسین نجفی، «بحثی پیرامون ارسال اظهارنامه به دفاتر اسناد رسمی در زمینه عزل وکیل»)، س42، دوره جدید، ش8.
  61. ـــــ ، 1390، آرای قضایی، حکم به تحقق عزل وکیل و الزام سردفتر به ثبت آن صادر می­شود، ش121.
  62. کشوری، عیسی، 1373ش، ماهیت طلاق­های به حکم دادگاه،‌ مجله قضایی و حقوقی دادگستری، ش11.
  63. ـــــــــــــــ ، 1373ش، طلاق قضایی و بررسی نحوه اعمال قاعده عسر و حرج در طلاق، زن روز.
  64. گرجی، ابوالقاسم، 1369ش، مقالات حقوقی، ج2، چ1، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
  65. گنجه،‌ محمد، 1389ش، بررسی تطبیقی وصیت عهدی در حقوق ایران و انگلیس؟، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه پیام نور مرکز تهران.
  66. محقق داماد، سید مصطفی، 1364ش، اخذ به شفعه، حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، ش3.
  67. ــــــــــــــــــــــــــ ، 1369ش، اعراض از ملک، ‌تحقیقات حقوقی، ‌ش8.
  68. ــــــــــــــــــــــــــ ، بی­تا، بررسی فقهی حقوق خانواده نکاح و انحلال آن، چ14، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
  69. ــــــــــــــــــــــــــ ، 1406ق، قواعد فقه، ج1، چ12، تهران، نشر علوم اسلامی.
  70. محمدی، سید جلیل، 1381، ‌هشدارهای انتظامی، کانون،‌ س45،‌ د2.
  71. مسگریان، علی، 1374ش، ابراء، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی.
  72. مصطفوی، سید محمدکاظم؛ مئه قاعده فقهیه (معنی و مدرکاً و مورداً)، بی­تا، بی­چا، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین.
  73. معارف طالقانی، ابراهیم، 1317ش، شفعه در قانون مدنی مصر (فرع پنجم: در جایز نبودن تقسیم ملک مورد شفعه)، مجموعه حقوقی، ش64.
  74. ملک­زاده، فهیمه، 1386ش، بررسی تطبیقی مسأله طلاق با نگاهی به مقررات جدید، فقه و مبانی حقوق، ش8.
  75. مهرپور، حسین، 1371ش، طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن، مجله حقوقی دادگستری، ش3.
  76. ـــــــــــــــ ، 1378ش، وضعیت متفاوت زن و مرد نسبت به فسخ نکاح و دیدگاه امام خمینی در این بار»، نامه مفید، ش20.
  77. میرزائی، علیرضا، 1384ش، قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی،بی­چا، تهران، بهنامی.
  78. نجفی، محمدحسن، 1404ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج32، بی­چا، ط7، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
  79. نشر قضا، 1386، رسیدگی به دعوای بطلان و فسخ معامله­ی اموال منقول، آموزش خاص اعضای شورای حل اختلاف، بی­چا، قم، معاونت آموزش قوه قضائیه،‌ اداره کل آموزش کارمندان.
  80. نوروزی، بهروز، 1384ش، قبض و آثار آن در حقوق ایران، ماهنامه کانون، ش56.
  81. نوین، پرویز، 1384ش، حقوق مدنی3 (در عقود و تعهدات به طور کلی)، انعقاد و انحلال قراردادها، چ1، تهران، تدریس.
  82. یاوری، فتح الله، 1352ش، اعراض از رهن، کانون وکلا، ش122.
    1. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Français, T6.
    2. Chengwei, Lui; "Remedies, for Non Performance – Perspectives from CISG, UNIDRIOT Principles & PECL", 2003, available at: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/chengwei.html
    3. Colin et Capitant; Traite de Droit Civil, (par Léon Julliot de la Morandière, Paris, 1959), T2, 1953.
    4. ـــــــــــــــــــــ; Cours élémentaire de Droit civil Français, paris, T.2, 1982.
    5. Gaudemet, Eugene; Théorie Générale des Obligations, Paris, Publie par H. Desbios et J. Gaudemet, 1965.
    6. Graveson; Conflict of Laws, 6th ed., London, 1969.
    7. Malaurie, P., Aynès, L.; Les Obligations, Paris, 2e éd., 1990 (4e éd., 2009).
    8. Marty et Reynaud; T.1, 1961, Droit Civil, 2e Vol., T.2, Paris, 1962.
    9. Mazeaud, Henri, Léon et Jean; Leçons de Droit Civil, T3, ???
    10. Ripert et Boulanger; Traite de Droit Civil d'après le Traite de Planiol, T1, 2, Paris, 1956-1957.
    11. Weill, Alex; Droit Civil, Les Obligations, Précis Dalloz, Paris, 1971.

 

آمار
تعداد مشاهده مقاله: 2,936
تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,076