تطبیق عقد جعاله و قراردادهای بینالمللی پیمانکاری و امکانسنجی استفاده از عقد جعاله در قراردادهای پیمانکاری | ||
| پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب | ||
| دوره 11، شماره 4 - شماره پیاپی 42، دی 1403، صفحه 21-44 اصل مقاله (2 M) | ||
| نوع مقاله: علمی و پژوهشی | ||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.22091/csiw.2024.10289.2495 | ||
| نویسندگان | ||
| سید علی اصغر رحیمی1؛ معصومه واحدی* 2 | ||
| 1استادیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه قم.قمِ، ایران. | ||
| 2دانشآموخته کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه قم، قم، ایران . | ||
| چکیده | ||
| با توجه به پیشرفت جوامع، قراردادهایی متناسب با شرایط جدید ایجاد میشود که حقوقدانان در برخورد با این قراردادها دو رویکرد دارند: یا ماهیت این قراردادها را همان قراردادهای معین موجود میدانند یا آن را در ذیل قراردادهای ماده 10 قانون مدنی قرار میدهند. یکی از این قراردادهای نوظهور قراردادهای عرصه پیمانکاری هستند که با توجه به دلایلی که از هر دو گروه ارائه میشود، نظر قائلین به رویکرد اول قابل توجه است. در قانون مدنی از عقد جعاله با ویژگیهای خاص و منعطفی نام برده شده که به دلیل شرایط، ویژگیها و اوصافی که دارد، امکان بهرهگیری از این عقد در برخی موارد به جای قراردادهای پیمانکاری وجود دارد. در این تحقیق، با استفاده از روش توصیفی تحلیلی، سعی بر آن شده است که با بررسی کامل ویژگیها و موارد استفاده عقد جعاله و قراردادهای پیمانکاری پاسخ به این سؤال اصلی داده شود که آیا میتوان از قرارداد جعاله به جای قرارداد پیمانکاری بهره برد یا خیر؟ درنهایت، با توجه به ویژگیهای عقد جعاله میتوان گفت امکان جایگزینی عقد جعاله با برخی از قراردادهای پیمانکاری وجود دارد. | ||
تازه های تحقیق | ||
با اینکه قراردادهای پیمانکاری ماهیت و ویژگیهای خاص خود را دارند، ولی شباهتهای زیادی بین این قراردادها و عقد جعاله وجود دارد تا جایی که برخی حتی قراردادهای پیمانکاری را ازلحاظ ماهیت همان عقد جعاله میدانند. هر چند نمیشود وجود برخی تفاوتها را هم نادیده گرفت. جعاله عقدی است که دارای ریشه عمیق در فقه اسلامی است و به دلیل شرایطی که دارد امکان استفاده از این عقد در بخشهای مختلف اقتصادی و صنعتی وجود دارد و در عقود بانکی از این عقد با عنوان امالعقود یاد میشود؛ یعنی در همه زمینهها و همه بخشها به دلیل انعطافی که دارد امکان استفاده از آن وجود دارد، همچنین در قراردادهای بانکی برای امور پیمانکاری نیز از این عقد استفاده میشود. با همه این تفاسیر و با توجه به بررسیهایی که انجام شد میتوان نتیجه گرفت که میشود از عقد جعاله در برخی از زمینههایی که نیاز به انعقاد قرارداد پیمانکاری است، بهره برد. البته در برخی از موارد و شیوههای پیمانکاری نیز این امکان وجود ندارد، مانند قراردادهایی که در آن مالکیت موضوع پیمان بهطور کامل به پیمانکار منتقل میشود، چون هدف از انعقاد عقد جعاله انجام عمل برای جاعل است و مالکیت عمل به جاعل تعلق دارد. یا قراردادهایی که خود قرارداد اصلی، بین بیش از یک نفر بهعنوان طرفین اصلی قرارداد منعقد میشود، مانند قراردادهای به روش متعارف که قرارداد سه طرف اصلی دارد، هر چند در ذیل این قراردادها که برای انجام کارها قراردادهایی را منعقد میکنند میتوان از جعاله استفاده کرد، ولی در خود اصل قرارداد این امکان وجود ندارد. هر چند در مواردی هم که گفته شد میتوان از این قراردادها استفاده کرد، به موانعی اشاره شد که شاید در نگاه اول این نظر را با مشکل مواجه میکرد، ولی با دلایلی که بیان شد، میشود این موانع را برطرف کرد. یکی از موانع مهم لازم و جایز بودن این دو قرارداد و عقد هست که اشاره شد، با دقت در مواد شرایط عمومی پیمان و با توجه به مصلحت و اهمیت زمینهها و عرصههایی که این قراردادها در آن بهکار میروند و همچنین با اراده طرفین میتوان آن را برطرف کرد و میتوان از ظرفیتها و تواناییهای یک عقد اسلامی در این زمینهها هم استفاده کرد. همانگونه که بعد از انقلاب اسلامی عقد جعاله بهعنوان یکی از عقود مورد استفاده در قراردادهای بانکی مطرح شد. همچنین بایستی این نکته را نیز خاطرنشان ساخت که عقد جعاله بهعنوان عقد جایزی شناخته شده است که استفاده از آن را در قراردادهای پیمانکاری که از استحکام و لزوم برخوردار هستند، با مشکل مواجه میکند. ولی با توجه به مواردی که گفته شد، قراردادهای پیمانکاری هم با وجود اینکه عقد لازمی شناخته شدهاند، ازلحاظ ماهیت همانطور که اشاره شد، به عقد جعاله جایز مورد بحث بیشباهت هم نیستند، از سوی دیگر از راهکارهایی که برای استحکام عقود جایز نیز پیشبینی شده هم میتوان استفاده کرد تا این مشکل را برطرف ساخت. | ||
| کلیدواژهها | ||
| عقد جعاله؛ قراردادهای پیمانکاری؛ فسخ قراردادهای پیمانکاری؛ ماده 46 شرایط عمومی پیمان؛ ماده 48 شرایط عمومی پیمان | ||
| عنوان مقاله [English] | ||
| Adaptation of Ju'alah contract and international contracting contracts and feasibility of using Ju'alah contract in contracting contracts | ||
| نویسندگان [English] | ||
| seyed Ali Asghar Rahimi1؛ Masoumeh Vahedi2 | ||
| 1Assistant Professor, Department of Private Law, Faculty of Law, University of Qom, Qom, Iran | ||
| 2MA Graduate of Private Law, Faculty of Law, University of Qom, Qom, Iran. | ||
| چکیده [English] | ||
| As societies evolve, new types of contracts emerge in response to changing conditions. Legal scholars typically adopt two approaches to analyzing such contracts: either they classify them within the framework of recognized nominate contracts or they consider them as innominate contracts under Article 10 of the Iranian Civil Code. One notable example of such modern agreements is the construction contract. Among the aforementioned approaches, the first—classifying new contracts under existing contract types—holds particular weight. The Civil Code of Iran recognizes the Ju'alah contract as a flexible and adaptable legal instrument. Given its characteristics, this contract may, in certain cases, serve as an alternative to conventional construction agreements. This study employs a descriptive-analytical method to explore the features, applications, and legal structure of both Ju'alah and construction contracts. The core question it addresses is whether Ju'alah can effectively substitute for construction contracts. The findings suggest that, in specific circumstances, the Ju'alah contract may indeed provide a viable legal framework for certain types of contracting relationships. | ||
| کلیدواژهها [English] | ||
| Ju'alah contract, construction contracts, termination of construction contracts, Article 46 of the General Conditions of Contract, Article 48 of the General Conditions of Contract | ||
| مراجع | ||
|
اتحاد، علی مراد (1393 ش). دانستنیهای حرفه پیمانکاری، چاپ 5، تهران: فدک ایساتیس.
اسماعیلی هریسی، ابراهیم (1385ش). شرح حقوقی پیمان، چاپ 3، تهران: سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور.
اسکندری، حامد (۱۳۹۲ش). بررسی تعهدات طرفین در قراردادهای ساخت، بهرهبرداری و انتقال (BOT)، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد شاهرود.
امانی، مسعود (1393 ش). حقوق قراردادهای بینالمللی نفت، چاپ 2، تهران: دانشگاه امام صادق(ع).
امانی، مسعود؛ حمیدزاده محمدحسین (1394ش). «تحلیل حقوقی قراردادهای مشارکت در تولید در صنایع بالادستی نفت و گاز و قابلیت اعمال آن در حقوق ایران»، پژوهشنامه حقوق اسلامی، شماره 16.
امیری قائممقامی، عبدالمجید (1378ش). حقوق تعهدات، جلد 1، چاپ 1، تهران: میزان.
امینزاده، الهام؛ آقابابایی دهکردی، پیمان (1393ش). «بررسی قراردادهای مشارکت در تولید و مقایسه کارایی آن با بیع متقابل»، مجله دادگستری، شماره 78.
انصاری، ولیالله (1377ش). کلیات حقوق قراردادهای اداری، چاپ1، تهران: حقوقدان.
ایرانپور، اعظم (1394ش). بررسی تطبیقی فسخ در شرایط عمومی پیمان و ضوابط فیدیک، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1357ش). دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد 1، چاپ 1، تهران: گنج دانش.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1399ش). فلسفه حقوق مدنی، جلد 2، چاپ 4، تهران: گنج دانش.
خوشکام، هوشنگ؛ افضلیگروه، روحالله (1397ش). «نشریه مطالعات علوم سیاسی، حقوق و فقه»، شماره 4.
خورسندیان، محمدعلی؛ امیری، میلاد (1397ش). «مطالعه تطبیقی تعهدات طرفین قراردادهای خدمات در حقوق ایران و اروپا»، نشریه مطالعات حقوق تطبیقی، شماره 9.
خویی، ابوالقاسم (1410 ه.ق). منهاج الصالحین، جلد 2، چاپ 27، قم: مدینه العلم.
دادمرزی، سید مهدی؛ حیدری، اعظم (1397ش). «مطالعه تطبیقی ماهیت جعاله در فقه امامیه»، حقوق ایران و غرب، پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب، شماره 2.
درویشی، بابک؛ فیاضی، روحالله (1391ش). «قرارداد بیع متقابل»، نشریه آموزههای حقوق مدنی، شماره 6.
سلطانخواه، حمیده (1392ش). ماهیت حقوقی پیمان و آثار و اقسام آن، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه بینالمللی امام خمینی(ره).
صابر، محمدرضا (1392ش). بیع متقابل در بخش بالادستی نفت و گاز، چاپ 2، تهران: دادگستر.
صادقی، محسن (1385ش). «بررسی قراردادهای بینالمللی ساخت، بهرهبرداری و واگذاری (BOT) و جایگاه آن در نظام حقوقی ایران»، پژوهشنامه بازرگانی، شماره 38.
صفایی، حسن (1391ش). قواعد عمومی قراردادها (دوره مقدماتی حقوق مدنی)، جلد 2، چاپ 13، تهران: میزان.
عامری، فیصل، شیر مردی دزکی (1393ش). «قراردادهای امتیازی جدید و منافع کشورهای تولیدکننده نفت»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، شماره 2.
علمیایی، سید محمود؛ حقیقی، محمد؛ آقایغمائیان، جعفر(1390ش). کلیات قراردادهای دو عاملی DB & EPC، چاپ1، تهران: قرارگاه خاتمالانبیاء(ص).
فرشادفر، محمدعلی (1390ش). راهنمای عقد قرارداد به روش طرح و ساخت EPC در طرحهای عمرانی، چاپ2، تهران: نشر نوآور.
قدسیخواه، زهرا؛ زاهدیان، مجتبی (1394ش). «تبیین فقهی فسخ و خاتمه در قراردادهای پیمانکاری»، نشریه فقه و تاریخ تمدن، شماره 45.
کاتوزیان، ناصر (1369ش). «مبانی حقوقی انفساخ عقد جایز در اثر مرگ و حجر یکی از دو طرف»، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 25.
کاتوزیان، ناصر (1394ش). قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ 45، تهران: میزان.
کاظمی نجفآبادی، عباس (1395ش). «آشنایی با قراردادهای نفتی»، چاپ ۲، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش.
لاجوردی، عرفان؛ حیدری، علی (1394ش). قراردادهای صنعتی، چاپ1، تهران: میزان.
مظاهری کوهانستانی، رسول (۱۳۸۰ش). «جعاله در بانکداری اسلامی، نشریه بانک و اقتصاد»، شماره 19.
منظور، داود؛ امانی، مسعود؛ کهن هوشنژاد، روحالله (1394 ش). «بررسی جایگاه حقوقی قراردادهای مشارکت در تولید در قوانین نفت کشور»، نشریه اقتصاد انرژی ایران، شماره 4.
موسوی، سیما (1385ش). نقش جدید جعاله در برقراری روابط قراردادی، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی.
نقدی دو رباطی، مریم (۱۳۹۰ش). «جعاله در نظام بانکداری اسلامی»، مجله فقه و حقوق اسلامی، شماره 7.
نوروزی، محمد؛ قنواتی، جلیل؛ سید احمدی سجادی، علی (1397ش). «تحلیل حقوقی- اقتصادی قراردادهای طراحی، تدارک و ساخت با رویکرد فقهی»، پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی، شماره 15.
References Bindemann, Kirsten, 1996, Production-sharing Agreements: An Economic Analysis, Oxford Institute For Energy Studies, October. Picha, Jan, Ales Tomek, Hary Lowitt, 2015 “Application of EPC contract in international power projects”, Department of construction Management and Economics, faculty of civil Engineering, CZECH Technical University in Prague, Thakurova 7. Von Bar, C, Clive, E, Schulte-Nolke, H. 2009, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference, Outline Editition: Mnchen SelliervEuropean law publisher. | ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 780 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 245 |
||