مبانی نظری تقلب نسبت به قانون و آثار آن در پرتو فقه امامیه و حقوق بین الملل خصوصی ایران | ||
| پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب | ||
| دوره 8، شماره 2 - شماره پیاپی 28، تیر 1400، صفحه 219-244 اصل مقاله (1 M) | ||
| نوع مقاله: علمی و پژوهشی | ||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.22091/csiw.2021.4443.1580 | ||
| نویسندگان | ||
| محسن قدیر* 1؛ حسین کاظمی فروشانی2 | ||
| 1استادیار گروه حقوق بین الملل، دانشکده حقوق، دانشگاه قم . | ||
| 2دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، دانشکده حقوق، دانشگاه قم. | ||
| چکیده | ||
| قاعده سوء استفاده از حق در بسیاری از مسائل حقوقی از روابط املاک مجاور تا حقوق قراردادها و حقوق خانواده استفاده می شود. تقلب نسبت به قانون همچون تغییر ارادی عناصر وابستگی و همانند کاربرد ویژهای از نظریه عمومی سوء استفاده از حق از جمله موانع اجرای حقوق خارجی در حقوق بینالملل خصوصی مطرح گردیده است. کافی است تا یکی از متداعیین از قاعده حل تعارض به قصد فرار از قانون صالح به نحو متقلبانه ای استفاده بکند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ایجاد گردد. در فقه اسلامی نیز تحت عنوان حیل الربا مباحثی مطرح شده است که در واقع از جهت مبنایی مطابقت زیادی با مفهوم تقلب نسبت به قانون در فرهنگ غرب دارد. هرچند از نظر مبنایی حیل شرعی و تقلب نسبت به قانون هم در فقه اسلامی و هم در حقوق موضوعه ایران مانع از اجرای حکم خارجی است که بر مبنای قاعده لاضرر و نظریه جهت نامشروع استوار است. این مقاله با استفاده از روش توصیفی-تحلیلی بعد از بررسی مبنایی این دو مفهوم به مقایسه آنها در زمینه حیل شرعیه پرداخته و در نهایت نتیجه می گیرد در نظام فقهی، نمی توان حیل شرعیه را مقبول دانست مگر درموارد منصوص با تفسیر مضیق موارد. همچنین، حقوق ایران آشکارا به مخالفت با تقلب نسبت به قانون پرداخته است که همه حاکی از دیدگاه منفی قانونگذار در مورد تقلب نسبت به قانون است به گونه ای که از مجموع آنها می توان قاعدهای کلی ذیل عنوان قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون را عنوان نمود. | ||
تازه های تحقیق | ||
تقلب نسبت به قانون و حیل شرعیه از لحاظ مفهومی شباهت بسیاری با یکدیگر دارند و گاهی می توان آنها را مترادف دانست. در فقه امامیه و اهل سنت درباره مشروعیت حیل شرعیه حتی در مورد حیل الرباء اختلاف وجود دارد. بنظر می رسد در نظام فقهی غایت گرای اسلامی، نمی توان حیل شرعیه را مقبول دانست مگر درموارد منصوص با تفسیر مضیق موارد. به خصوص تشریع شارع در یک موضوع خاص و صدور حکم ثانویه متعارض موجب ایجاد نقض غرض می شود؛ لذا لازم است در استنباط این احکام، نکات عقلی نیز کاملا مدنظر قرار بگیرد. قانونگذار در بسیاری از مقررات مدنی و کیفری، آشکارا به مخالفت با تقلب نسبت به قانون پرداخته است که همه حاکی از دیدگاه منفی قانونگذار در مورد به تقلب نسبت به قانون است؛ به گونه ای که از مجموع آنها می توان قاعده ای کلی ذیل عنوان قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون عنوان نمود. از لحاظ ماهوی نیز با بررسی تقلب نسبت به قانون مشخص شد که دو عنصر مادی و معنوی زمینه ساز ایجاد این تأسیس حقوقی می گردد. اما اثبات و احراز عنصر معنوی یعنی قصد متقلبانه اصحاب دعوا و یا یکی از آنها به سهولت انجام نمی پذیرد. ماده (132) قانون مدنی بیان قاعده حقوقی لاضرر است. قاعده لاضرر که از قواعد مسلم و فقهی مورد تأیید قوانین موضوعه می باشد ضمانت اجرای کافی برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون است. هرچند بین قاعده جلوگیری از تقلب و قاعده نظم عمومی از جهاتی شباهت وجود دارد با این وجود از جهت ماهیت یکسان نیستند، در نظم عمومی مفاد و محتوای قانون صلاحیتدار خارجی مطرح است و قاعده نظم عمومی وقتی به موقع اجرا در می آید که قانون خارجی از لحاظ محتوا با قانون داخلی ناسازگار باشد. در اینجا هدف نظم عمومی دفاع از سازمانهای قانونی کشور در مقابل ناسازگاری های ناشی از اجرای قانون خارجی می باشد، در حالی که در موضوع تقلب نسبت به قانون مسئله فرار از قانونی که به حق می بایست در مورد آنان اجرا شود مطرح است. نقض غرض، قاعده ای است که صاحب جواهر آنرا بصورت یک قاعده و اصل کلی بیان داشته و یک اصل عقلی است و احتیاج به مدرک و نص خاصی ندارد، زیرا وقتی نقض غرض در مورد افراد عادی شایسته نباشد به طریق اولی برای قانونگذار امری ناشایست جلوه می کند و از ساحت قانونگذار حکیم به دور است. میتوان گفت که این اصل کلی حقوق «تقلب نسبت به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد» که رویه قضائی فرانسه در برابر حیله و تقلب نسبت به قانون به آن استناد می کند چیزی جز تعبیری از قاعده نقض غرض نیست. ضمانت اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در معاملات و عقود گوناگون یکسان نیست. عقد صوری به دلیل فقدان قصد باطل است. عقودی که به قصد فرار از دین انجام شوند غیرنافذ هستند و سرانجام عقود تدلیسی و عقودی که به قصد اضرار به دیگران انجام می شوند، در برابر اشخاص ثالث، غیرقابل استنادند. | ||
| کلیدواژهها | ||
| تقلب نسبت به قانون؛ حقوق بین الملل خصوصی؛ مانع اجرای حکم خارجی؛ قانون سبب؛ فقه اسلامی | ||
| عنوان مقاله [English] | ||
| Studying the Theorical Foundations of Fraud on Law & Its Effects in Iran’s Private International Law and Imamiyah Jurisprudence | ||
| نویسندگان [English] | ||
| Mohsen Ghadir1؛ Hossein kazemi2 | ||
| 1Assistant Professor, Department of International Law, Faculty of Law, University of Qom. | ||
| 2MA in International Law, Faculty of Law, University of Qom. | ||
| چکیده [English] | ||
| Misuse of right rule is manipulated in many legal issues from adjacent lands relations to law of contracts and family law. Fraud on the law such as intentional change in dependency’s elements and as a specific use of misuse of right’s general theory has been presented as one of the obstacles in implementing foreign law in private international. Using the conflict settlement rule with the aim of escaping from the competent law fraudulently by one of the litigants suffices to create fraud on law in private international law. There are discussions in Islamic jurisprudence under the title of Hial Al-Riba as well that is notably compatible with the concept of fraud on law in western culture in terms of their foundations. Both religious tricks and fraud on law are obstacles in implementation of foreign law in Islamic jurisprudence and Iranian written law that is based on “no harm” rule and “unlawful direction” theory. This article, applying descriptive-analytic method, after examining the foundations of these two concepts, has dealt with their comparison in terms of religious tricks and finally has concluded that in jurisprudential system, religious tricks cannot be accepted unless in explicit cases and by a narrow interpretation. Furthermore, Iranian law has expressly opposed fraud on law that implies the negative view of the legislator toward fraud on law in such a way that from all of them a general rule namely preventing fraud on law rule can be derived. | ||
| کلیدواژهها [English] | ||
| Fraud on Law, Private International Law, Obstacle to Implementation of Foreign Law, Cause Law, Islamic Jurisprudence | ||
| مراجع | ||
|
1) ابن ادریس حلی، محمد بن منصور بن احمد،1411ق، مستطرفات السرائر،قم، انتشارات جامعه مدرسین قم. 2) ابن بطه عکبری، عبیداللّه بن محمد ،1403ق، ابطال الحیل المکتب الاسلامی،بیروت،چ2. 3) ابن قدامه، عبدالله، 1403ق، المغنی، تحقیق و تعلیم محمد سالم محبس، شعبان محمد بن اسماعیل، بیروت،دار الحیات التراث. 4) اخوان فرد، مسعود، کیخافرزانه ، محمدامین ،1392ش، مقایسه تقلب نسبت به قانون و حیل شرعیه در حقوق خصوصی، تهران، پژوهشنامه حقوق اسلامی،سال 14، ش2. 5) ارفع نیا ، بهشید،1389ش، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران ، انتشارات آگاه ،ج2. 6) الماسی ، نجاد علی ،1392ش ، تعارض قوانین ، تهران ، مرکز انتشار نشر دانشگاهی،چ9. 7) امامی ، سید حسن،1378ش ، حقوق مدنی ، تهران، انتشارات الاسلامیه،چ20،ج1. 8) بهرامی احمدی ، حمید ،1394ش ، سوء استفاده از حق ، تهران ، انتشارات اطلاعات،چ6. 9) بیات، فرهاد ، بیات، شیرین ،1394ش، حقوق مدنی، تهران، انتشارات ارشد. 10) جواهرکلام، عبدالعزیز ،1411ق، آثار الشیعه الامامیه ، قم ، انتشارات دار البیت . 11) خمامی زاده، فرهاد ،1391ش، شرایط،آثار و جایگاه قاعده تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی، تهران ،مجله حقوق خصوصی ، دوره 9،ش2. 12) خمینی، سید روح اللّه ،1415ق، المکاسب المحرمة، گروه پژوهش مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی،چ1. 13) راغب اصفهانی، ابی القاسم ،1362ش، مفردات الفاظ قرآن، تهران ، کتابفروشی مرتضوی. 14) سلجوقی ، محمد ،1370ش ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران ، دفتر خدمات حقوق بین الملل جمهوری اسلامی ایران،چ1،ج1. 15) شاطبی، ابراهیم بن موسی ،1417 ق، الموافقات، بیروت، دار ابن عفان،چ1. 16) شهید ثانی ،زین الدین بن علی ،1374ش، شرح لمعه ، قم، انتشارات دارالفکر. 17) شهیدی ، مهدی ،1389ش ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، تهران ، نشر حقوقدان،ج1. 18) شیخ الاسلامی ، سید محسن ،1382ش، تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ، نشریه پژوهش حقوق و سیاست ،ش 4. 19) شیخ صدوق، ابوجعفر ،1368ش، من لا یحضره الفقیه، قم ، نشر صدوق، ج 4. 20) طباطبایی، محمدصادق، قاسمی، رسول ،1390ش، قاعده جلوگیری تقلب نسبت به قانون در حقوق داخلی، تهران، حقوق اسلامی،سال8،ش31. 21) طوسی، ابوجعفر ،1387ش، المبسوط فی فقه الامامیه، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء آثار الجعفریه، چ3. 22) کاتوزیان ، ناصر ،1385ش ، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق ، تهران ، مجله حقوقی دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، دوره 21،ش21. 23) ------------------،1391ش ، قواعد عمومی قراردادها ، تهران ، شرکت سهامی انتشار،چ10،ج4. 24) مدنی ، سید جلال الدین ،1393ش ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران ، گنج دانش،چ1. 25) مقصودی، رضا ،1394ش، سوء استفاده از حق در حقوق بین الملل خصوصی، تهران، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی،سال4،ش12. 26) مکارم شیرازی، ناصر ،1383ش، حیله های شرعی و چاره جویی های صحیح در فقه اسلامی، قم،مدرسه امام علی ابن ابی طالب(ع). 27) میرزای قمی، ابوالقاسم ،1413ق، جامع الاشتات فی اجوبه السوالات، تهران، کیهان، چ 1. 28) نیکبخت، حمیدرضا ،1385ش، محدودیت های اعمال قانون خارجی در تعارض قوانین، تهران ، مجله تحقیقات حقوقی ،ش44. 29) Audit, Bernard, (1979) , La fraude a la loi ,Paris, Dalloz. 30) Brand, Ronald , (2013) , "Challenges to Forum Non Convenien", New York University Journal of International Law and Politics (JILP), Vol. 45, p. 1003, U. of Pittsburgh Legal Studies Research Paper No. 2013-21. 31) Carr, Indira, (2006) , International Trade Law, London, Cavendish Publications, Third edition. 32) Georges, Dreyfus, (2015) , "Lacte juridique en droit prive international", Paris ,Arthur Rousseau, editeur,eR.14. 33) Jean, Derruppe (2013) , Droit international Prive, Dalloz, ed.3 . 34) Pierre, Bourel et Yvon Loussouarn (1988) , Droit international prive ,Dalloz ,Paris , edit3. 35) Pierre, Mayer, (2011), Droit international prive ,paris. Montchrestien, ed.4.
| ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 3,728 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,209 |
||