نقش آفرینی قاعده حلتعارض به پشتیبانی روشهای حلتعارض (با بهره مندی ازآورده های حقوق تطبیقی) | ||
| پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب | ||
| مقاله 2، دوره 6، شماره 4 - شماره پیاپی 22، اسفند 1398، صفحه 27-54 اصل مقاله (959.44 K) | ||
| نوع مقاله: علمی و پژوهشی | ||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.22091/csiw.2020.3623.1455 | ||
| نویسنده | ||
| سیدعباس سیدی آرانی* | ||
| استادیار گروه حقوق ،دانشکده علوم انسانی، دانشگاه کاشان. | ||
| چکیده | ||
| اعمال انحصاری روش دوجانبه در حقوق بین الملل خصوصی ایران مسائلی در پی دارد. در مرحله ایجاد حق، این روش باعث تعیین قانون بیگانه درحوزههایی میشود که صلاحیت قانون ماهوی مقردادگاه محرز است. به علاوه، این روش احاله را توجیه نمیکند. استدلال قیاس منطقی روش و عدم امکان سازگاری قاعده با موضوعات خاص مسئلهساز است. در مرحله اجرای حق، حکم دادگاه بیگانه مستند به قانون غیرصالح به موجب قاعده حلتعارض ایران شناسایی نمیشود. می توان با بهره مندی از آورده های حقوق تطبیقی و با روش توصیفی-تحلیلی مسائل را حل کرد. در مرحله ایجاد حق، قاعده حلتعارض باید با روش یکجانبه نیز نقش آفرینی کند تا اعمال قوانین فوق امری مقرّ دادگاه و احاله توجیه پذیر باشد. در مرحله اجرای حق، ترکیب روشهای یکجانبه و «شناسایی» باعث میشود صرفاً حکم دادگاه بیگانه در تعارض با قانون فوق امری ایران شناسایی نگردد تا راهکارهای سیستم های حقوقی دیگر لحاظ شوند. دراین صورت، اثر نظم عمومی افزایش خواهد یافت تا منافع ملی در قربانگاه هماهنگی راه کارها از بین نرود. | ||
تازه های تحقیق | ||
بهره گیری مناسب از تمام روشهای حل تعارض تعادلی آرمانی میان منافع ملی و راهکارهای سیستمهای حقوقی دیگر ایجاد میکند. اعمال خودخواهانه روش دوجانبه در تمام مراحل وجودی حق منجر به نادیده گرفتن قواعد فوق امری مقرّ دادگاه، احاله و آرای دادگاه های بیگانه می شود. لازم است بهره مندی از روشهای یکجانبه و شناسایی در دستورکار قرارگیرد، بدون اینکه در این مورد نیز افراطی صورت گیرد؛ مناسب است در مرحله ایجاد حق روش یکجانبه به صورت استثنایی پذیرفته و در مرحله اجرای حق اثر نظم عمومی تقویت شود. در چنین سیستمی درکنار قواعد دوجانبه جایگاهی ویژه به قواعد فوق امری مقردادگاه اختصاص داده میشود تا به صورت یک جانبه برخی از موقعیت های حقوقی را دربرگیرند. اگر پذیرش احاله درجه دو هماهنگی راهکارها را به ارمغان آورد، قاضی با ترکیب روشهای یک و دوجانبه آن را می پذیرد. در مرحله اجرای حق ضمن جلوگیری از شناسایی آرای خارجی مخالف با قواعد فوق امری، برخی از قواعد امری در موضوع احوال شخصیه اتباع کشور مقردادگاه ارزش نظم عمومی بین المللی می یابند. بدین ترتیب، در یک رنگین کمان، هفت رنگ روشهای یکجانبه، دوجانبه و شناسایی، قواعد امری و فوق امری، اثرکاهشیافته و افزایش یافته نظم عمومی درکنار یکدیگر قرار میگیرند. میتوان با به کارگیری معیارهای دقیق مرزهای میان این هفت رنگ را تشخیص داد. به باور نگارنده، یک یا چند ارزشی بودن قاعده در تمایز روش یک جانبه و دوجانبه، درجه آمره بودن قاعده در تفکیک قواعد امری و فوق امری، ارتباط موضوع با مقردادگاه در تشخیص شدت واکنش نظم عمومی و عدم تعارض حکم دادگاه صالح خارجی با قاعده فوق امری مقردادگاه در اعمال روش شناسایی تعیین کننده هستند. | ||
| کلیدواژهها | ||
| دوجانبه گرایی؛ شناسایی؛ گزینش قانون مناسب؛ قانون فوق امری؛ یک جانبه گرایی | ||
| عنوان مقاله [English] | ||
| Role- Playing of Conflict Resolution Rule by the Support of Conflict R esolution Methods (Through Using Comparative Law) | ||
| نویسندگان [English] | ||
| seyyed abbas seyyedi arani | ||
| Assistant Professor, Faculty of Humanities, University of Kashan. | ||
| چکیده [English] | ||
| The exclusive application of the bilateral method to the Iran private international law entails some issues. In the stage of creating the right, this method determines the foreign law in areas where the jurisdiction of the substantive law of the court is well-established. In addition, this method does not justify the renvoi. The reasoning of the logical analogy of the method and the impossibility to adapt the rule to specific issues is problematic. In the stage of performing the right, the decision of the foreign court according to an unqualified law is not recognized under the rule of conflict resolution in Iran. These issues can be solved through using comparative law and by means of an analytic-descriptive method. In the stage of creating the right, conflict resolution rule must have a role by unilateral method so that applying overriding laws and the renvoi can be justifiable. In the stage of performing the right, the combination of unilateral methods and "recognition" brings the fact that merely a foreign court ruling in conflict with the overriding law of is not recognized in order to taking into account of other legal systems' solutions. In this case, the effect of the public order will be increased so that the national interests not to be sacrified in the altar of coordinating solutions. | ||
| کلیدواژهها [English] | ||
| Bilateralism, Recognition, Selection of the Appropriate Law, Overriding Law, Unilateralism | ||
| مراجع | ||
|
1) الماسی، نجادعلی،1396ش،حقوق بینالملل خصوصی،تهران،نشرمیزان. 2) الحرالعاملی، محمدبنالحسن؛1414ق،وسائلالشیعه، قم،موسسهآلالبیت لاحیاءالتراث، ج 22. 3) بجنوردی، سیدمحمدحسن، بیتا، قواعدالفقهیه، قم، دارالکتب العلمیه، ج3. 4) بهنود،یوسف،1369ش، احوال شخصیه از دیدگاه قوانین به انضمام مباحثی از احوال شخصیه اقلیتهای دینی(زرتشتی، کلیمی، مسیحی)، ارومیه، انتشارات انزلی. 5) خدا بندهلو،احمد،1392ش،«قلمرو رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در حقوق ایران»، مجله رویهقضایی، ش4و5. 6) خمامیزاده،فرهاد،1376ش،«تنوع قواعدحلتعارض»،مجله تحقیقات حقوقی،ش21. 7) دانشپژوه،مصطفی،1392ش،«تعارض قوانین در فقه و حقوق اسلام از انکار تا اثبات»،مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی،ش1. 8) -------------،1394ش،«اجرای قاعده الزام در دعاوی بینالمللی به مثابه قاعده حل تعارض»، فصلنامه حقوق تطبیقی، ش103. 9) سلجوقی، محمود،1387ش،حقوق بینالملل خصوصی، تهران، نشر میزان، ج 2. 10) شریعتباقری، محمدجواد،1396ش،حقوق بینالملل خصوصی،تهران،نشر میزان. 11) شهیداول (محمدبن مکی عاملی)، بی تا، اللمعهالدمشقیه، بیروت، دارالاسلامیه. 12) شهیدی،مهدی،1393ش،آثار قراردادها و تعهدات،تهران،انتشارات مجد. 13) ----------، 1376ش،«قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بینالملل خصوصی»،مجله تحقیقات حقوقی، ش19. 14) شیخ طوسی،محمد بن الحسن، بیتا،المبسوط فیالفقهالامامیه،کتاب الفرائضوالمواریث، سایتکتابخانه مدرسه فقاهت، ج 4. 15) طباطبایی،سیدمحمدحسین،1394ش،تفسیرالمیزان، قم،نشراسماعیلیان، ج 16. 16) فاضللنکرانی،شیخ محمد،1383ش،قواعدالفقهیه،قم،مرکز فقهالأئمهالأطهار( ع). 17) فدوی،سلیمان،1384ش،«تعارض قوانین در باب وصیت و ارث»،ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران،ش59 . 18) ----------، 1385ش، تعارض قوانین در حقوق ایران با تاکید بر احوال شخصیه، تهران،طرح نوین اندیشه. 19) فهیمی،عزیزالله،1383ش،«بحث تطبیقی در ارث اقلیتهای دینی و قانون مدنی ایران»،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش4. 20) کریمی،عباس،1376ش،«احکام مفوضه در حقوق اسلامی»، فصلنامه دیدگاههای حقوق قضایی،ش6. 21) محققداماد، سید مصطفی،1367ش، بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن،تهران، مرکزنشرعلوم اسلامی. 22) محمدی، ابوالحسن، 1394ش، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ 56. 23) مقصودی،رضا،1394ش،«سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، ش12. 24) موسوی خمینی، روح الله، 1387ش،رساله توضیحالمسائل ده مرجع،طاهره مصطفی زاده،مشهد، انتشارات هاتف،، چ2،ج2. 25) نجفی،محمدحسن،1981م،جواهرالکلام، بیروت،داراحیاءالتراثالعربی، ج 39. 26) نیکبخت،حمیدرضا،1385ش،«محدودیتهای اعمال قانون خارجی درتعارض قوانین»،مجله تحقیقات حقوقی، ش44. 27) Audit,Bernard;(1984),» Le caractère fonctionnel de la règle de conflit «, Rec.Cours la Haye. 28) Batiffol,Henri;Lagarde,Paul;(1993), Droit international privé; I, 8 édition, LGDJ. 29) Cavers,David F;(1934),»A critique of the choice of law problem«,Harvard Law Rev,173. 30) Chapelle,André;(1979),»Les fonctions de l'ordre public en droit international privé«; thèse de l'Universté Paris 2. 31) Courbe,Patrick;(2005), «L’ordre public de proximité»,in Le droit international privé:esprit et méthodes,Mélanges offerts à P. Lagarde,Dalloz. 32) Currie,Brainerd;(1990),»Selected Essays on the Conflits of laws«,William s Hein & Co. 33) D'Avout, Louis;(2005),»Sur les solutions du conflit de lois en droit des biens«; thèse de l'Universté Paris 2. 34) D'avout,Louis, Bollée,Sylvain;(2007),»L'abandon du controle de la loi appliquée par les jugements étrangers«,Receuil Dalloz. 35) Foyer,Jean;(1965),»Les mesures d'assistance éducative«,Rev.crit.DIP. 36) Francescakis,Ph.;(1966)»،Quelques précisions sur les lois d'application immédiate et leurs rapports avec les règles de conflits de lois«,Rev.crit.DIP. 37) Gothot,Pierre;(1971),»Le renouveau de la tendance unilateraliste en droit international privé«,Rev.crit.DIP. 38) Gothot, Pierre, Lagarde,Paul; (2006),»Conflits de loi (Principes généraux)«,rep.Dalloz. 39) Guichard,Serge;Debard,Thierry;(2014),Lexique des termes juridiques; 21édition, Dalloz. 40) Loussouarn,Yvon,Bourel,Pierre,DeVareilles-Sommières,Pascal;(2013),Droit international privé,Dalloz. 41) Marchadier,Fabien;(2007),»La protection européenne des situations constituées à l'étranger«,Recueil Dalloz, pp.2700-2703. 42) Mayer,Pierre, Heuzé,Vincent;(2004), Droit international privé; 8 édition, collection Domat/droit privé. 43) Mayer,Pierre;(2005),»Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé«, Mélanges en l'honneur de P. Lagarde, Dalloz. 44) Mehren,V.Von;(1973),»Une esquisse de l'évolution du droit international privé américain«, JDI, 45) Mehren,V.Von;Trautman, Donald Theodore;(1965), »The law of multistate problems«, law school. 46) Morris,J.H.C;(1951),»The proper law of a tort«,Harward Law Review,881-895. 47) Lagarde, Paul;(2008),«La reconnaissance, mode d’emploi»,Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon,Paris,p.481-501. 48) SAVIGNY,F.C VON;(1851), Traité de droit romain; t.VIII, trad. GUENOUX, Firmin – Didot.
| ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 2,214 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 930 |
||