مطالعه تطبیقی «حق اولویت در خرید» در نظام کامن لا و حقوق نوشته با نظام حقوقی ایران | ||
| پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب | ||
| مقاله 6، دوره 6، شماره 4 - شماره پیاپی 22، اسفند 1398، صفحه 133-158 اصل مقاله (940.33 K) | ||
| نوع مقاله: علمی و پژوهشی | ||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.22091/csiw.2019.4058.1523 | ||
| نویسندگان | ||
| عباس میرشکاری1؛ صابر علائی* 2 | ||
| 1استادیار، گروه حقوق خصوصی، دانشگده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران | ||
| 2دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه علم و فرهنگ، تهران | ||
| چکیده | ||
| حق اولویت در خرید، صاحبان حق را قادر می سازد تا بتوانند مال مورد حق را که فروخته شده یا اینکه در حال فروش می باشد، به مالکیت خود درآورند. بررسی این حق در حقوق سایر کشورها می تواند در حقوق داخلی راهگشا باشد. این تحقیق به روش توصیفی تحلیلی گردآوری شده است. به طور خلاصه، حق اولویت«pre-emption right» در نظام حقوقی کامن لا به دو نوعِ «حق اولین امتناع ROFR» و «حق اولین ایجاب ROFO» تقسیم می شود که دارای منشأ قانونی یا قراردادی می باشند. این حقوق به مرحله قبل از انعقاد قرارداد توجه دارند و با وجود کارکرد مشابه با مفهوم «حق شفعه» در حقوق داخلی، دارای تفاوت اساسی با آن هستند. نهاد حقوقی « droits de préemption» در حقوق فرانسه مشابه حق اولویت در حقوق کامن لا است. نهاد «Vorerwerbsrecht» در حقوق آلمان، با نهاد «حق شفعه» قرابت بیشتری دارد. در هر دو نهاد، حق بعد از فروش مال به مشتری بهوجود میآید و با اندک تسامحی میتوان آن دو را یکی پنداشت. قرارداد حق شفعه و قرارداد حق اولویت به مفهومی که در کامن لا و حقوق نوشته وجود دارند، در حقوق ایران نیز معتبر هستند. | ||
تازه های تحقیق | ||
آشنایی با نهادهای حقوق اولویت در کشورهای غربی می تواند برای حقوق داخلی آموزنده باشد؛ «حق اولویت در خرید» به حقوقی اطلاق می شوند که برای صاحب حق امکان خرید مال یا حقی را قبل از افراد ثالث، فراهم می کند. این حق در نظام حقوقی کامن لا، به دو صورت «حق اولین امتناع» و «حق اولین ایجاب» اعمال می شود. این حقوق می توانند علاوه بر قانون دارای منشأ قراردادی نیز باشند. نهاد حقوقی « droits de préemption» در قانون مدنی فرانسه بر طبق مفهوم «حق اولین امتناع.ROFR» می باشد. «حقوق اولویت در خرید» در نظام حقوقی کامن لا و فرانسه در ضمن تشابه کارکردی با مفهوم «حق شفعه» در حقوق داخلی، اندکی متفاوت است؛ اعمال حق شفعه بعد از انعقاد عقد بیع، وسیله ای برای انتقال عقد منعقده یا انعقاد عقد جدید نبوده بلکه خود حق مستقلی برای شفیع ایجاد می کند تا با دادن معادل ثمن به مشتری مال را به تصاحب خود در آورد، در حالی که در حقوق کامن لا هم «حق اولین امتناع» و هم «حق اولین ایجاب» سبب تملک مستقلی محسوب نمی شوند، بلکه فرصت انعقاد معامله با مالک را برای صاحب حق فراهم می کنند. از میان مدل های مختلف حق اولویت، نهاد «Vorerwerbsrecht» نزدیک ترین نهاد به حق شفعه می باشد با کمی اغماض می توان دو نهاد را یکی پنداشت. حق اولویت در خرید در نظام آلمان به مانند حق شفعه به شرکایی تعلق می گیرد که عین یا منفعت مالی را که در آن شراکت داشته اند، به فرد ثالثی منتقل شده باشد. یعنی به مرحله بعد از انتقال مالکیت و انعقاد معامله با ثالث می پردازد. اعمال «حق اولویت» در نظام حقوقی آلمان به مانند حق شفعه سبب انتقال مالکیت از خریدار به صاحب حق می گردد. نه اینکه به مانند شیوه اجرایی «حق اولین امتناعROFR.» یا «حق اولین ایجاب ROFO» فرصتی برای صاحب حق فراهم نماید تا از انعقاد معامله اولیه بین مالک و مشتری جلوگیری کند. مطالعه حقوق کشورهای مذکور در حقوق داخلی مسیر های تازه ای را ترسیم می کند؛ حقوق داخلی می تواند از ظرفیت های «قرارداهای موجد حق اولویت در خرید» برای تنظیم روابط خصوصی اشخاص بهره ببرد؛ پیشنهاد می شود قانونگذار همانند حقوق کشورهای اروپایی «حق اولین امتناع» را در متن قانون مدنی بگنجاند تا استفاده از این حقوق برای حقوقدانان و مردم عادی رایج گردد؛ قرارداد موجد حق اولویت در خرید اگر در بردارنده حق اولویتی به مفهوم نظام کامن لا و یا حقوق فرانسه باشد، یعنی حق اولویت در خرید را برای صاحب حق، قبل انجام معامله با ثالث را در بر گیرد، در حقوق داخلی معتبر می باشد. ولی اگر مراد از قرارداد موجد حق اولویت، حق اولویتی به مفهوم «حق شفعه» در حقوق داخلی یا نهاد «Vorerwerbsrecht» باشد، چنین قراردادی بدلیل اینکه تعهد به ضرر ثالث محسوب می شود، الزام آور نخواهد بود. زیرا در این نوع از حق اولویت اعمال حق در مرحله بعد از انعقاد قرارداد و بعد از انتقال مالکیت به مشتری است که جز به رضایت مالک جدید نمی توان حق مالکیت وی را سلب نمود.
| ||
| کلیدواژهها | ||
| حق اولویت؛ حق شفعه؛ حق اولین امتناع؛ حق اولین ایجاب | ||
| عنوان مقاله [English] | ||
| A Comparative Study of "Pre-emption Right" in the Common Law and Civil Law Systems and Iranian Legal System | ||
| نویسندگان [English] | ||
| abbas mirshekari1؛ saber alaei2 | ||
| 1Assistant Professor, Department of Private Law, Faculty of Law and Political Science, University of Tehran | ||
| 2PhD Student in Private Law, Faculty of Humanities, University of Science and Culture, Tehran | ||
| چکیده [English] | ||
| Pre-emption right enables the beneficiaries so that they can own the property subject to the right which is sold or is going to be sold. Studying this right in the laws of other countries can be heuristic in domestic law. This research is conducted through a descriptive-analytic method. Briefly speaking, pre-emption right in the common law legal system is divided into two types of rights namely "right of first refusal" and "right of first offer" which have legal or contractual origin. These rights are considered at the pre-contractual stage and despite the similar function with the concept of the right of ‘’shuf'ah’’ in domestic law, are fundamentally different it. The legal entity of "droits de preemption" in French law is similar to the "pre-emption right" in common law. The entity of "Vorerwerbsrecht" in German law is more close to the entity of right of "shuf'ah". In both entities, the right is created after the sale of the property to the customer, and with a little tolerance, they can be considered the same. The contract of right of shuf'ah and the contract of pre-emption right as in the context of the Common Law and Civil Law are valid in law of Iran. | ||
| کلیدواژهها [English] | ||
| Pre-emption Right, Right of Shuf'ah, Right of First Refusal, Right of First Offer | ||
| مراجع | ||
|
1) ابن ادریس حلی، محمد بن منصور بن احمد، 1410ق، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی،قم ، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چ2،ج2. 2) اسکینی، ربیعا، 1389ش، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت،چ13،ج2. 3) خزاعی، حسن، بدری اهری، رسول، 1379ش، «بررسی اجمالی مفهوم حقوقی J.V. در حقوق امریکا»، مجله حقوقی بین المللی، ش 13. 4) رحیمی، مرتضی، پورمولا، سید هاشم، 1396ش، بررسی مبانی فقهی شفعه در اموال منقول از دیدگاه مذاهب اسلامی، پژوهش های فقهی، دوره 13، ش.4 5) ره پیک، سیامک، 1381ش، «ارث حق شفعه»، دیدگاههای حقوقی، ش.26 6) روحانی، سید صادق حسینی، 1429ق، منهاج الفقاهه، قم ، انوارالمهدی،چ5،ج4. 7) روشن، محمود، خوئینی، غفور ، فلاخی، آزاد، 1396ش، «بررسی وضعیت حقوقی مراعی و مقایسه آن با نهادهای مشابه»، مجله دادگستری، ش67. 8) شریف مرتضی، علی بن حسین موسوی، 1415ق، الانتصار فی انفرادات الإمامیه، قم، دفتر انتشارات وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چ1. 9) شیخ طوسی، ابوجعفر، محمدبن حسن، 1407ق، الخلاف ، قم ، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چ1،ج3. 10) صاحب جواهر، محمد حسن نجفی، 1404ق، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، قم، دار إحیاء التراث العربی،چ7،ج37. 11) طباطبائی حائری، سید علی بن محمد ، 1418ق، ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل، قم ، موسسه آل البیت علیهم السلام،چ1،ج14. 12) کاتوزیان، ناصر، 1384ش، ایقاع ، نظریه عمومی ایقاع معین، تهران ، نشر میزان،چ3. 13) کاتوزیان، ناصر، 1391ش، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار،چ7،ج3. 14) محقق حلی، نجم الدین، جعفربن الحسن، 1408ق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، موسسه اسماعیلیان،چ2،ج3. 15) محقق داماد ، سید مصطفی ، 1426ق، ایقاع، اخذ به شفعه، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی،چ1. 16) Atanasov Vladimir, (2007), Preemptive Rights and Anti-Dilution Protections around the World, Mason School of Business, College of William and Mary, law.utexas.edu, 18/10/2018. 17) Bézard Bruno, (2012), "Solidarités diverses et actions atrimoniales - Reconstitution et surveillance du atrimoine des débiteurs - Recouvrement des sommes dues par des redevables en indivision", Bulletin Officiel des Finances Publiques-Impôts. 18) Brisset, Karine, (2012), François Cochard and François Maréchal, The Value of a Right of First Refusal Clause in a Procurement First-Price Auction, Working paper, No. 2012 – 03, 1-19. 19) Cools, Sofie, (2005), the Real Difference In CorporatenLaw Between The United States and Continental Europe: Distribution of Power, Delaware Journal of corporate Law, Vol. 30, 697-765. 20) Daskal, Bernard, Right of First Refusal and the Package Deal, Fordham Urban Law Journal, Volume 22, Number 2, Article 10, 1994, 461-501. 21) Fambrough Judon, (2015), Understanding Right of First Refusal, Texas A&M University paper, https://assets.recenter. tamu.edu/documents/articles/1907. Pdf , 25/10/2018. 22) foltis, adina-Iulia, (2010), The Judicial Regime Of The Preemption Right, Doctoral Thesis, University of Lucian Blage. 23) groupe Français, Rapport Q194, (2009), L’influence de la copropriété des Droits de Propriété Intellectuelle sur leur exploitation, 3-50, https://www.aippi.fr/upload/ gr194france.pdf, 20/10/2018.
24) Kahan, Marcel, (2012), First-Purchase Rights: Rights of First Refusal and Rights of First Offer, American Law and Economics Review, V14, N2, 331–371. 25) Kerbib, Hugo, (2017), Comparative Corporate Law:The US Corporation and the French SA, Thesis written under the direction of Professor Duncan Fairgrieve, Université Paris-DauphineMaster. 26) Kohli, Baldev, (2004), Right Of Pre-emption In Modern Social Conditions, Islamic Law in Modern India. 27) Mitchell, Jonathan F, 2001, Can a Right of First Refusal Be Assigned? The University of Chicago Law Review, 68:985, 986-1006 28) Niewiarra, Mantred, (2006), Unternehmenskauf, 3. Erweiterte Auflage, BWV. Berliner Wissenschafts-verlage, Axel Springer-ster. 54b, 10117 Berlin. 29) Nysban. N.Y., (2014), Model Right of First Offer, Real property Law Journal, Vol.42, No.4, 19-28. 30) Reby. Jacob W, Lewis. Esq, (2002), Rights of First Refusal and Rights of First Offer, ICSC Law Conference –Workshop. https://www.lewisrice.com/content/uploads/2015/08/Reby_Rights-of-First-Refusal-Rights-of-First-Offer-Revised.pdf 15/9/2018. 31) Sabine, Haddad, (2014), L’action en nullité de la cession de droits indivis et la prescription, www.legavox.frblogmaitre-haddad-sabineaction-nullite-cession -droits-indivis -14402.pdf, 28/9/2018. 32) Walker, David I., (1999), RETHINKING RIGHTS OF FIRST REFUSAL, Harvard Law School Cambridge, Discussion Paper No. 261, 8/99, MA 02138, ISSN 1045-633, Forthcoming, 5 Stanford Journal of Law, Business & Finance, www.law.harvard.edu /Programs/Olin center, 28/10/2018. 33) Naude, Tjake, (2006), Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract? The South African Law Journal, No136,461-496. 34) Janka Martin, (2013), The legal consequences of the breach of pre-emption right. Acta Universitatis Agriculturae et Silviculturae Mendelianae Brunensis, Volume LXI, No. 4, 953–959. 35) Ventoruzzo, Marco, (2013), Issuing New Shares and Preemptive Rights: A Comparative Analysis, Legal Studies Research Paper No. 43, 2-20. 36) YEARBOOK, (2009), Meeting of the Executive Committee Buenos Aires, Edited in the name of AIPPI by the AIPPI General Secretariat, Zurich, Switzerland. 37) Zurakowski Scott M., Gregory W. Watts, (2010), Can a Terminated Lease Be Cured?, http://www.emlf.org, 20/10/2018.
| ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 3,768 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 2,608 |
||