پژوهشی تطبیقی درباره مفهوم، ماهیت و شرایط اصل تناسب در حقوق بشردوستانه بین المللی و حقوق اسلام | ||
| پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب | ||
| مقاله 4، دوره 4، شماره 4 - شماره پیاپی 14، اسفند 1396، صفحه 91-118 اصل مقاله (937.28 K) | ||
| نوع مقاله: علمی و پژوهشی | ||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.22091/csiw.2018.3223.1388 | ||
| نویسندگان | ||
| عباسعلی عظیمی شوشتری* 1؛ سید مرتضی حسینی فاضل2 | ||
| 1استادیار پژوهشگاه علوم اسلامی امام صادق(ع) | ||
| 2دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق، دانشگاه مذاهب اسلامی. | ||
| چکیده | ||
| اصل تناسب در پروتکل الحاقی یک و نیز اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی به عنوان یک قاعده حقوقی عرفی تدوین شده است. با این حال مفهوم، ماهیت و نیز شرایط اعمال آن با ابهاماتی روبروست. در حقوق اسلام نیز به ویژه در موضوع دفاع، احکامی بیان گردیده که با اصطلاح نوپیدای «اصل تناسب» همگونی دارند. بررسی تطبیقی این اصل به منظور تبیین نقاط اشتراک و افتراق این دو نظام حقوقی و نیز تلاش برای کاستن از ابهامهای اصل تناسب ضروری مینماید. پرسش این است که وجوه اشتراک و تمایز دو نظام حقوقی پیشگفته در این زمینه کدامند؟ بهرهگیری از روش تحقیق کیفی و بکارگیری اصول استنباط و تفسیر حقوقی و فقهی و همچنین بهرهگیری از روشهای تطبیقی نشان داد تفاوتهای این دو نظام حقوقی در مفهوم و برخی شرایط اصل تناسب بنیادین است. چه اینکه حقوق اسلامی به دلیل اهمیت حفظ جان انسانها، کاربرد اصل تناسب را در گسترهای محدودتر از حقوق بینالملل جایز میداند. | ||
تازه های تحقیق | ||
از آنچه که بررسی کردیم به این نتیجه میرسیم که دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بینالمللی در خصوص اصل تناسب وجوه اشتراک و افتراقی به شرح زیر دارند: 1.وجوه اشتراک 1-1.اصل تناسب در مفهوم بیش از حد نبودن خسارات وارده به غیر نظامیان نسبت به مزیت و امتیاز نظامیی است که در اثر حمله به اهدافی نظامیی بدست میآید. 2-1.تمام تلاش باید برای رعایت اصل تفکیک صورت گیرد و از سلاحهایی استفاده نشود که ماهیتاً قابلیت تفکیک رزمندگان از غیر رزمندگان را ندارد. 3-1.نباید غیرنظامیان را هدف قرار داد. 4-1.اصل تناسب در برخی جرائم موضوعیت ندارد به عنوان مثال در جرائمی مانند نسلکشی و اهانت به اجساد سربازان و مانند آن نمیتواند مورد استناد قرار گیرد. 2.نقاط افتراق: 1-2.در حقوق بینالملل چون عدم ضرورت نظامی یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم است و ماهیت مجرمانه بودن عمل را منقلب میکند و بیش از حد نبودن و عدم تناسب نیز طریق اثبات عدم وجود ضرورت نظامی است، به استناد اصل برائت، «عدم تناسب» باید توسط مدعی وقوع جرم اثبات شود. در حالیکه در اسلام، ضرورت نظامی عامل موجهه جرم است و ماهیت مجرمانه عمل را از بین نمیبرد بلکه سالب مسئولیت کیفری میشود. در نتیجه اثبات ضرورت و به دنبال آن اثبات تناسب بر عهده مرتکب است. به عبارت دیگر در حقوق بینالملل بیش از حد بودن باید توسط دادستان به اثبات برسد در حالیکه در حقوق اسلام بیش از حد نبودن باید توسط متهم ثابت شود. 2-2. در حقوق اسلام چون ضرورت نظامی در جنگهای نامشروع موضوعیت ندارد. اثبات تناسب نیز تأثیری در برطرف شدن مسئولیت کیفری ندارد. زیرا اگر اصل عمل باطل باشد، اجزاء آن نیز باطل خواهد بود. 3-2. در اسلام اصل تناسب در مقایسه با مزیت و برتری نظامی در کلیت جنگ محاسبه میشود. در حالیکه رویه قضائی و مقررات بینالمللی در مقایسه با مزیت نظامی مقطعی نیز ارزیابی میشود. 4-2. در حقوق اسلام بکارگیری سلاح هستهای با توجه به آثار مخرب آن در هیچ صورتی مجاز نیست و اصل تناسب در باره آن موضوعیت ندارد. اما در حقوق بین الملل دیوان بینالمللی دادگستری و حقوق موضوعه در این زمینه نتوانستهاند به نتیجه برسند. 5-2.در حقوق اسلام ارزیابی اصل تناسب علاوه بر مزیت کوتاه مدت نظامی باید مبانی و مصالح عالیه اسلام نیز مورد توجه قرار گیرد. به این ترتیب باید پذیرفت که اصل تناسب در حقوق بین الملل با ابهاماتی روبرو است، بخشی از این ابهامات در مفهوم تناسب در فقه اسلام هم جاری است که باید با توجه به شرایط و اوضاع و احوال روز و مستند به منابع اسلام آن را برطرف کرد. در عین حال با توجه به رویکرد حقوق اسلام به اصل تناسب میتوان تحلیلی نو در خصوص ارزیابی اصل تناسب نسبت به مزیت نظامی و همچنین تعلق مسئولیت کیفری و استناد به آن در جنگهای مشروع داشت و آن را به نفع قربانیان جنگی قانونگذاری کرد. با وجود پیشرفتهای فراوانی که در تبیین این اصل صورت گرفته، مقررات موجود مربوط به تناسب، حداقل در سه امر ناتوان بودهاند:1-ارائه یک معیار راهنما برای مبارزانی که در حوزه کاری خود میخواهند با حسن نیت عمل کرده و اصل تناسب را رعایت کنند.2-حمایت کافی از مردم عادی و اهداف غیرنظامی در مخاصمات.3-ارائه معیارهایی برای ارزیابی بیطرفانه رفتار متخاصمین در جنگ. | ||
| کلیدواژهها | ||
| اصل تناسب؛ حقوق اسلام؛ حقوق بین الملل بشردوستانه؛ قاعده ضرورت؛ قاعده تفکیک | ||
| عنوان مقاله [English] | ||
| A Comparative Study on the Concept, Nature and Conditions of Proportionality in International Humanitarian Law and Islamic Law | ||
| نویسندگان [English] | ||
| abbasali azemy1؛ seyed morteza hoseini fazel2 | ||
| 1Assistant Professor, Imam Sadeq Institute for Islamic Sciences | ||
| 2Ph. D. Candidate in Islamic Jurisprudence and Foundations of Islamic Law, University of Faiths and Religions. | ||
| چکیده [English] | ||
| The principle of proportionality is codified as a customary rule in the Additional Protocol 1 and the statute of International Criminal Court as well. However, its concept, nature and conditions for exercise are subject to some ambiguities. Under Islamic law and specifically as regards defense, there are some rules that are compatible with the newly-emerged term of "principle of proportionality". It seems necessary to study this principle comparatively in order to investigate the differences and similarities between these two legal systems and trying to decrease the ambiguities of principle of proportionality. The question is that what are the similar and distinguished aspects of two aforementioned legal systems in this regard? Employing the qualitative method of researching, using principles of legal and jurisprudential deduction and interpretation, and applying comparative techniques demonstrated that there are fundamental differences between these two legal systems as to the concept and some conditions of principle of proportionality. It is due to the fact that Islamic law, because of the significance of lives of human beings, authorises the application of the principle of proportionality in a more limited scope rather than what international law does. | ||
| کلیدواژهها [English] | ||
| Principle of Proportionality, Islamic Law, International Humanitarian Law, Rule of Necessity, Rule of Separation | ||
| مراجع | ||
|
1. قرآن کریم 2. برجی، یعقوبعلی؛ 1384ش، وجوب دفاع مشروع از نگاه فریقین، فصلنامه طلوع، ش15. 3. تقیزاده اکبری، علی و حسینی فاضل، سید مرتضی، ش1392، اصالت جنگ یا صلح از منظر دین با تأکید بر آیات قرآن کریم، پژوهشهای سیاست اسلامی، ش 1. 4. حلی، نجم الدین؛ 1408ق، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم،مؤسسه اسماعیلیان،ج2. 5. خداپرستی، فرجالله؛ ۱۳۷۶ش، فرهنگ جامع واژگان مترادف و متضاد زبان فارسی، شیراز، دانشنامۀ فارس،ج1. 6. دهخدا، علی اکبر؛ 1377ش، لغتنامه دهخدا، تهران، انتشارات دانشگاه تهران. 7. راوندی، قطب الدین؛ 1405ق، فقه القرآن، قم، انتشارات کتابخانه آیة الله مرعشى نجفى،ج1. 8. الزحیلی، وهبه، 1389ش، آثار جنگ در فقه اسلامی، ترجمه: عبدالحسین بینش، قم، زمزم هدایت. 9. الزحیلی، وهبه، 1388ش، نظریه ضرورت در فقه اسلامی، ترجمه: حسین صابری، قم، بوستان کتاب. 10. طباطبایى، محمدحسین؛ 1374ش، ترجمه تفسیر المیزان، ترجمه: محمدباقر موسوی همدانی ، قم، دفتر انتشارات اسلامى،ج12،2،1. 11. طبرسی، فضل بن حسن؛ 1372ش، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، تصحیح: فضل الله یزدی طباطبایی، تهران، ناصر خسرو، ج2. 12. طبری، محمد بن جریر 1375ش، تاریخ الطبری، ترجمه: ابوالقاسم پاینده، تهران، اساطیر،ج5. 13. طوسی، ابی جعفر؛ 1387ش، المبسوط فی الفقه الامامیه، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة. 14. طوسی، ابی جعفر؛ 1416ق، الخلاف، قم، مؤسسه نشرالاسلامی،ج2و 5. 15. عظیمی شوشتری، عباسعلی؛ 1391ش، دولت در عصر غیبت، قم، زمزم هدایت. 16. عمید، حسن؛ 1363ش، فرهنگ فارسی عمید، تهران،امیرکبیر. 17. فخر رازى، محمد بن عمر؛ 1420ق، التفسیر الکبیر( مفاتیح الغیب)، لبنان، دار إحیاء التراث العربی،ج5. 18. کاشف الغطاء، محمدحسین؛ 1359 ق، تحریر المجلة، نجف، المکتبة المرتضویه،ج1. 19. مجلسی، محمد باقر بن محمد تقى؛ 1404 ق، مرآة العقول فی شرح أخبار آل الرسول،تهران،دار الکتب الإسلامیة،ج10. 20. مطهری، مرتضی؛ 1394ش، عدل الهی، قم، صدرا. 21. معلوف، لوییس؛ 1385ش، فرهنگ جامع دانشگاهی(ترجمه المنجد)، ترجمه: احمد سیاح، تهران، انتشارات اسلام. 22. مکارم شیرازی، ناصر؛ 1374ش، تفسیر نمونه، تهران،دارالکتب الاسلامی،ج2. 23. نجفى، محمد حسن؛ 1404ق، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، لبنان، دار إحیاء التراث العربی،ج 40،21،5. 24. نوری، ولی الله و دیگران؛ 1395ش، اصل تناسب در مخاصمات مسلحانه در پرتو اسناد و رویهی محاکم کیفری بینالمللی، آموزههای حقوق کیفری، ش12. 25. Bradley, Omar N(1951),A Soldier’s Story ,New York, Henry Holt, 345–6 26. Brownlie, Ian(1963), International Law and the Use of Force, California, Clarendon Press 27. Carnahn, Burruss.M(1998), Lincoln, Lieber and the laws of war : the origins and limits of the principle of military necessity, American journal of international law, Vol:92 ,No:2 28. Dill, Jenina(2010) , Applying the Principle 0f Proportionality in Combat Operations, Oxford Institute for Ethics ,Law and Armed Conflict , University of Oxford 29. Fenrick, William J. (1982), “The Rule of Proportionality and Protocol I in Conventional Warfare,” Military Law Review, NO: 98 30. Henckaerts, Jean-Marie and Doswald-Beck ,Louise (2009), Customary International Humanitarian Law, ICRC, Cambridge , Cambridge university press 31. Hoge, Warren (2006 ), Attacks Qualify As War Crimes, Officials Say, NY Times, July 20 32. I. C. J. Reports )2003), Oil Platforms (slamic Republic of Iran v. United States of America), Judgment, http://www.icj-cij.org/docket/files/90/9715.pdf 33. ICJ opinion, Legalhty of The Threat or Use of Nuclear Weapons , http://www.icj-cij.org/ docket/ files /95/7497.pdf 34. ICRC(1959), Draft Rules For The Limitation of The Dangers Incurred By The Civilian Population In Time of War, Geneva 35. ICRC(1972), Conference of Government Experts on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts, Second Session, Report on the Work of the Conference1972, Virginia, The Judge Advocate General 's Legal Center and School United States Army Charlottesville, Vol:l 36. ICRC(1987), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977, Martinus Nijhoff Publishers, Geneva 37. International Criminal Court (2011), Elements of Crimes , Hague, Printed by Print Partners Ipskamp, Enschede, available: www.icc-cpi.int 38. Keane, Michael (2005). Dictionary of modern strategy and tactics. Annapolis , Naval Institute Press 39. O’Donovan, Oliver(2003), The Just War Revisited, Cambridge, Cambridge University Press 40. Oxman ,Bernard H (July 1997), “International Decisions,” AJIL, Vol:91,No3 41. Solis, Gary D(2010), The Law of Armed Conflict , Cambridge, Cambridge University Press 42. The Joint Doctrine & Concepts Centre(2004), The Joint Service Manual of The Law of Armed Conflict, London, Ministry of Defense. 43. Trumbull IV, Charles P(2015), Re-Thinking the Principle of Proportionality Outside of Hot Battlefields, Virginia Journal Of International law ,vol:55, no:3 44. UN (14 Jan. 2000), International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991 , Prosecutor v. Kupresˇkic´ and Others, IT-95–16-T,p:205, para. 524
| ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 3,326 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,718 |
||