سامانه مدیریت نشریات علمی دانشگاه قم

عظیمی شوشتری, عباسعلی. (1395). ماهیت، شرایط و آثار اصل ضرورت نظامی در دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بین‌المللی. پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 3(2), 99-122. doi: 10.22091/csiw.2018.1685.1144
عباسعلی عظیمی شوشتری. "ماهیت، شرایط و آثار اصل ضرورت نظامی در دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بین‌المللی". پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 3, 2, 1395, 99-122. doi: 10.22091/csiw.2018.1685.1144
عظیمی شوشتری, عباسعلی. (1395). 'ماهیت، شرایط و آثار اصل ضرورت نظامی در دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بین‌المللی', پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 3(2), pp. 99-122. doi: 10.22091/csiw.2018.1685.1144
عظیمی شوشتری, عباسعلی. ماهیت، شرایط و آثار اصل ضرورت نظامی در دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بین‌المللی. پژوهش‌های فلسفی -کلامی, 1395; 3(2): 99-122. doi: 10.22091/csiw.2018.1685.1144

ماهیت، شرایط و آثار اصل ضرورت نظامی در دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بین‌المللی

پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
مقاله 5، دوره 3، شماره 2 - شماره پیاپی 8، شهریور 1395، صفحه 99-122    اصل مقاله (484.54 K)
نوع مقاله: علمی و پژوهشی
شناسه دیجیتال (DOI): 10.22091/csiw.2018.1685.1144
نویسنده
عباسعلی عظیمی شوشتری*
استادیارگروه حقوق پژوهشگاه علوم اسلامی امام صادق (ع)، قم
چکیده
برداشت­های  متناقض از اصل ضرورت نظامی و وجود ابهام در ماهیت و آثار و شرایط این اصل در حقوق مخاصمات مسلحانه، منجر به حملات مکرر به مناطق مسکونی و اهداف غیر نظامی به ویژه در جنگ­های اخیر شده است. این واقعیت، بررسی دوباره اصل مذکور در مقررات بین­المللی و ابهام­زدایی از آن را ضرورت  بخشیده است. یکی از بهترین روش­ها برای رفع این ابهام­ها، می­تواند یک مطالعه تطبیقی درخصوص ضرورت نظامی در حقوق مخاصمات مسلحانه بین­المللی با نظام­های دیگر، باشد. نظام حقوقی اسلام یکی از این نظام­هاست. پس سؤال اصلی مقاله حاضر این است که «رویکرد دو نظام حقوقی اسلام و حقوق مخاصمات مسلحانه به ماهیت، شرایط و آثار اصل ضرورت نظامی چیست؟» با روش تحقیق توصیفی تحلیل و با استناد به مقررات معاهداتیِ حقوق مخاصمات مسلحانه و رویه قضایی دیوان­های بین­المللی و منابع حقوقی اسلام و عملکرد جنگی پیامبر (ص) و با استفاده از روش­های تفسیری و اصولی و تطبیقی، به این نتیجه رسیدیم که این دو نظام، مشترکات بسیاری در این حوزه دارند اما در برخی موارد مانند لزوم وجود اصل مصلحت و محدودیت قابلیت استناد به ضرورت نظامی به جنگ­های مشروع، و همچنین آثار حقوقی این اصل، تفاوت­هایی وجود دارد؛ از جمله این که حقوق اسلام ضرورت را جزئی از عناصر جرم تلقی نکرده و آن را صرفاً سالب مسئولیت می­داند.

تازه های تحقیق

    معلوم نمودیم که ضرورت نظامی در هر دو نظام حقوقی اسلام و حقوق بشردوستانه بین­المللی مورد توجه واقع شده است و دارای شباهت­ها و تفاوت­هایی است.

 

 1. وجوه تشابه

1-1. هر دو نظام حقوقی، ضرورت نظامی را استثنائی بر اجرای ممنوعیت­های کلّی می­دانند که بر برخی رفتارها در جنگ اعمال می­شود. به عبارت بهتر با استناد به ضرورت نظامی یک سلسله از اقدامات که اصولاً به موجب حقوق مخاصمات مسلحانه در اسلام و حقوق بین­الملل ممنوع است را می­توان انجام داد، بدون آن که موجب مسئولیت کیفری اقدام­کننده باشد.

1-2. در هردو نظام حقوقی ضرورت نظامی صرفاً به اقدامات و رفتارهای «در جنگ» ناظر است.

1-3. در هر دو نظام، ضرورت نظامی اجازه نابود کردن زندگی دشمنان مسلح و دیگر افرادی که انهدام و نابودی­شان در مخاصمات مسلحانه اجتناب­ناپذیر است را صادر می­کند... اما اجازه قتل افرد غیر نظامی بیگناه با هدف انتقام یا ارضاء حرص و اشتیاق برای کشتن را نمی­دهد.

1-4. اصل تناسب، یکی از محدودیت­های پایه­ای ضرورت نظامی در هر دو نظام محسوب می­شود. به این ترتیب، نقض قواعد بشردوستانه بین­المللی باید با نتایج حاصله از آن در پیروزی یا عدم شکست تناسب داشته باشد.

1-5. در هر دو نظام، ضرورت نظامی باید تنها راه پیروزی یا جلوگیری از شکست باشد. در غیر این صورت نمی­توان به آن، ضرورت نظامی اطلاق کرد. به این ترتیب، به صرف این که این حمله هزینه کمتری برای حمله­کننده دارد و یا سرعت دستیابی به پیروزی یا وسعت آن را بیشتر می­کند، ضرورت نظامی محسوب نمی­شود.

1-6. هم در حقوق اسلام و هم حقوق بین­الملل، نباید صدمه­رسانی به اهداف غیر نظامی (اعم از اموال و اشخاص) را قصد کرد. بلکه صرفا اهداف نظامی مجاز به هدف­گیری هستند. حال اگر در این راستا افراد غیر نظامی نیز آسیب دیدند، باید آن را از تبعات جنگ تلقی کرد.

1-7. هر دو نظام بر این اعتقادند که ضرورت نظامی در برخی اقدامات به دلیل ماهیتشان موضوعیت ندارد، نظیر شکنجه زندانیان برای اخذ اعتراف، یا مجروح کردن افراد در غیر عملیات جنگی.

 

2. وجوه افتراق

با وجود مشابهت­هایی که بین این دو نظام در این زمینه وجود دارد اما تفاوت­های فراوانی نیز دارند.

2-1. در حقوق اسلام، ضرورت نظامی بطور مستقل تعریف نشده است و فقها با این عنوان به موضوع نپرداخته­اند، بلکه منطق ضرورت نظامی در آراء آنان متجلی است، به ویژه در بحث «تترس».

2-2. از نظر حقوق اسلام، این قاعده در جنگ­هایی قابلیت اعمال پیدا می­کند که اصل جنگ مشروع باشد. بنابراین در جنگ­هایی که اصل جنگ نامشروع است، توسل به قاعده ضرورت نظامی سلب مسئولیت کیفری نمی­کند. این از خصوصیات حقوق اسلام است.

2-3. در حقوق اسلام، ضرورت نظامی، در بستری از قاعده مصلحت اعمال می­شود. به این معنا که چنانچه عملیاتی که بر اساس ضرورت نظامی صورت گیرد، منجر به آسیب جدّی به حیثیت اسلام یا موجب رویگردانی مردم از اسلام گردد و یا زمینه را برای تبلیغات سوء علیه اسلام و مسلمین ایجاد کند؛ هرچند عدم انجام عملیات مورد نظر منجر به شکست نیروهای اسلام در آن مقطع شود و یا امکان پیروزی را از بین ببرد. بر اساس قاعده مصلحت، اعمال ضرورت نظامی جایز نیست.

2-4. در حقوق بین­الملل وجود ضرورت نظامی منجر به منقلب شدن ماهیت مجرمانه عمل می­شود. به این معنا که عدم وجود ضرورت نظامی یکی از عناصر تشکیل­دهنده جرم محسوب می­شود. در نتیجه، بار اثبات عدم ضرورت بر عهده مدعی یا دادستان است. در حالی که در حقوق اسلام، ضرورت صرفاً موجب برطرف شدن حکم تکلیفی می­شود و ماهیت مجرمانه عمل را مباح نمی­سازد، بلکه صرفا موجب سلب مسئولیت کیفری می­شود. از این رو، این، مرتکب جرم است که باید وجود ضرورت را اثبات کند.

بر اساس آنچه که بیان شد ، پیشنهاد می­شود:

 اولاً، در خصوص تأثیر اصل ضرورت بر ماهیت اقدام نظامی در حقوق بین­الملل باید مطالعات بیشتری صورت گیرد و با استفاده از دلایل فقهای اسلام و با توجه به نقش آن در کاهش ارتکاب به اعمال وحشیانه در جنگ بازنگری­هایی صورت گیرد.

ثانیاً، با توجه به تأثیری که اقدامات نظامی و جنگی بر مصالح عالیه جامعه بشری دارد جا دارد همان گونه که در اسلام به موضوع ضرورت در بستری از مصالح عالیه توجه شده - به ویژه جلوگیری از نابودی نسل انسان و محیط زیست - در حقوق بین­الملل نیز زمینه­ها و نمودهای تعامل میان ضرورت نظامی با مصالح عالیه بشری مورد مطالعه قرار گیرد، تا در این زمینه شاهد نوآوری­ها و پیشرفت­هایی در انسانی­تر کردن جنگ­ها باشیم.

ثالثاً، این موضوع مورد بررسی واقع­بینانه قرار گیرد که چگونه می­شود در جنگ­هایی که اساس آنها طبق «حقوق بر جنگ» نامشروع است، ضرورت نظامی را پذیرفت؟ 

کلیدواژه‌ها
ضرورت نظامی؛ حقوق مخاصمات مسلحانه؛ حقوق بشردوستانه بین المللی؛ حقوق اسلام
عنوان مقاله [English]
The nature, Conditions and Effects of the principle of military necessity in the legal system of Islam and International humanitarian law
نویسندگان [English]
Abbas Ali azimi shoshtari
چکیده [English]
Contradictory interpretations, which are sometimes contrary to the purposes of International humanitarian law, on the principle of military necessity and the existence of ambiguities in nature, conditions and effects of this principle in the law of armed conflicts, have resulted in repeated attacks on residential areas and nonmilitary objectives, especially in recent wars. This situation has made re-examination and disambiguation of the mentioned principle, in international regulations, necessary. One of the best methods to resolve this ambiguity can be through a comparative study with other systems, of them is the Islamic legal system. So, our main question is: "what are the approaches of the Islamic legal system and the law of armed conflicts to the nature, conditions and effects of the principle of military necessity?" Through descriptive research methods based on treaty provisions of the law of armed conflicts and the jurisprudence of international tribunals and the sources of Islamic law and combat performance of the holy Prophet (PBUH) and by using interpretive and comparative methods, we came to the conclusion that these two systems have much in common in this area, but there are differences in some cases, such as the need for the principle of discretion and limitations of referring to military necessity in legitimate wars and the legal effects of this principle
کلیدواژه‌ها [English]
Military necessity, Low of Armed conflict, International Humanitarian Law, Islamic Law
مراجع

قرآن کریم

  1. ابن هشام ،عبدالملک، 1375ش، زندگانی پیامبر اسلام، ترجمه هاشم رسولی محلاتی، ج2، چ5، تهران، کتابچی.
  2. الزحیلی، وهبة، 1389ش، آثار جنگ در فقه اسلامی، ترجمه عبدالحسین بینش، بی­چا، قم، زمزم هدایت.
  3. ـــــــــــــــــ، 1388ش، نظریه ضرورت در فقه اسلامی، ترجمه حسین صابری، بی­چا، قم، مؤسسه بوستان کتاب.
  4. دهخدا، علی­اکبر، 1377ش، لغتنامه دهخدا، بی­چا، تهران، دانشگاه تهران.
  5. طبری، محمد بن جریر، 1375ش(الف)، تاریخ الطبری، ترجمه ابوالقاسم پاینده، چ5، تهران، اساطیر.
  6. عظیمی شوشتری، عباسعلی، 1391ش، دولت در عصر غیبت، بی­چا، قم، زمزم هدایت.
  7. علامه طباطبایی، محمدحسین، 1374ش(الف)، تفسیرالمیزان، ترجمه سید محمدباقر موسوی همدانی، چ5، قم، جامعه مدرسین.
  8. فیض، علیرضا، 1381ش، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، بی­چا، تهران، سازمان چاپ و انتشارات.
  9. خمینی، سید روح­الله، 1378ق، الرسائل العشرۀ، چ3، تهران، مؤسسۀ تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره).
  10. شیخ طوسی، ابی­جعفر، 1387ق، المبسوط فی الفقه الامامیه، ج2، چ3، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة‌.
  11. کاشف­الغطاء، محمدحسین، 1359ق، تحریر المجله، بی­چا، نجف اشرف، المکتبه المرتضویه.
  12. محقق حلّی، نجم­الدین، 1983م، شرائع الاسلام، ج2، چ3، بیروت، دارالاضواء.
  13. محقق حلی، 1389ق، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، ج1، چ1، بیروت، منشورات الاعلمی.
  14. نجفی، محمدحسن، 1994م(الف)، جواهرالکلام، ج5، چ7، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
  15. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ(ب)، جواهرالکلام، ج21، چ7، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
    1. Bernard H. Oxman, (1997), “International Decisions,” AJIL, Vol: 91, No. 3.
    2. Best, Geoffrey F.A (1994) , War and Law Since 1945 ,Oxford: Clarendon press,2th Ed
    3. Cryer, Robert) 2006( “Of Custom, Treaties, Scholars and the Gavel: The Influence of the International Criminal Tribunals on the ICRC Customary Law Study,” J. of Conflict & Security Low, vol:11, Nom:2
    4. Dinestein , Yoram(1982) ,Military Necessity , Encyclopedia Of Public International Law , North – Holland Publishing Company , Amesterdom,1thEd,vol:3
    5. Dormann, Knut (2003), Elements of War Crimes Under the Rome Statute of the International Criminal Court, Cambridge: ICRC/Cambridge University Press, 1th Ed
    6. Downey, William Gerald (1953) “The Law of War and Military Necessity,” AJIL(The American Journal of International Law) , vol:47 ,No:2
    7. Forrest , Craig J.S,( 2007) , The Doctrine of Military Necessity and the Protection of Cultural , California Western International Law Journal, Vol. 37, No. 2, Art. 2
    8. Hayashi, Nobuo(2010), Requirements of Military Necessity in International Humanitarian Law and International Criminal Law, Boston University International Law Journal, Vol:28,No:39
    9. ICC (2007), Case No 02/05-01/7, prosecutor v.Al Abd-Al- Rahman, Warrant of Arrest for Ali Kushayb , conuts 18, 36, 49
    10. ICC (2011), Elements of Crimes , Hague, Printed by PrintPartners Ipskamp, Enschede, available: www.icc-cpi.int
    11. ICRC (1987), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions, Martinus Nijhoff Publishers, Geneva, 1th Ed
    12. ICRC(2002), The law of Armed Conflict : Basic Knowledge , Geneva, Unit for Relations with Armed and Security Forces of 12 August 1949, Geneva, Martinus Nijhoff Publishers,1th
    13. Mettraux, Guénaël (2005), International Crimes and the Ad Hoc Tribunals, London, Oxford University Press, 1th Ed
    14. Oppenheim,Lassa .ed.(1914), The Collected Papers of John Westlake on Public International Law ,Cambridge: Cambridge University Press, 1th Ed
    15. Parks,W. Hays (2003) , “Special Forces’ Wear of Non-Standard Uniforms,” Chicago Journal of International Law ,vol:4,No:2.
    16. Patton, Maj. S. George (1930), Jr., “The Effect of Weapons on War,” Cavalry Journal, available at: http://www.pattonhq.com/textfiles/effect.html,24/ Sep/2016
    17. Solis, Gary (2010), The Law of Armed Conflict, Cambridge, Cambridge University Press, 1th Ed
    18. Taylor, Telford (1992), The Anatomy of the Nuremberg Trials , New York, Knopf, 1th Ed
    19. United nations (2007), Yearbook of the International Law Commission, United Nation Publication, New York & Geneva, 1th Ed
    20. Zanders, Jean Pascal (Oct. 2003), “International Norms Against Chemical and Biological Warfare: An Ambiguous Legacy,” J. of Conflict & Security Law, vol: 8, No. 2.
    21. Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 244–45 (1944). (Jackson, J., dissenting)
    22. CSID, Continental Casualty Company v Argentine Republic, CaseARB/03/09
    23. Unriaa, Rainbow Warrior (New Zealand/ France), Vol :xx.
آمار
تعداد مشاهده مقاله: 2,265
تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 929